Suite à la publication sur Rue 89 d’une nouvelle tribune sous ma plume intitulée “Ce que recouvre l’élimination du “commissaire du gouvernement” (titre de la rédaction), je mets à disposition ici une version (trop) longue de cette tribune - largement inspirée des billets précédemment publiés sur Combats pour les droits de l’homme.
Commissaire du gouvernement en rapporteur public: les raisons d’un changement de dénomination
Le 1er février 2009, au sein des juridictions administratives, les justiciables assisteront, peut-être sans le savoir, à une mini-révolution. Pour la première fois depuis 150 ans, au cours de l’audience publique, le président de la formation de jugement donnera la parole au “rapporteur public” qui se lèvera en lieu et place du juge administratif qu’on appelait jusque là le “commissaire du Gouvernement“. En outre, autre innovation, une fois que ce rapporteur public aura achevé la lecture de ses “conclusions“, les requérants ou leur avocats pourront y répondre en présentant de brèves observations orales.
Ces innovations prévues par un décret du 7 janvier 2009 ne sont pas qu’anecdotiques. Certes on en parle moins dans les médias que la transformation du juge d’instruction en “juge de l’instruction“. Pourtant, chaque année ce sont 200 000 requêtes qui sont introduites par les administrés devant les juridictions administratives générales (Tribunaux administratifs, Cours administrative d’appel ou Conseil d’Etat) afin de faire trancher leurs litiges avec l’administration.
Il semble utile de mentionner ce qui a amené le gouvernement français, du fait de la Cour européenne des droits de l’homme et à l’instigation du Conseil d’Etat, à abandonner cette dénomination hautement symbolique de « commissaire du Gouvernement » pour adopter celle, sans relief, de “rapporteur public” avant de constater qu’il n’est pas certain que cela suffise à sauver cette remarquable institution.
Un changement de dénomination pour satisfaire aux apparences
Le changement de dénomination est avant tout une question… d’apparence. Selon l’expression célèbre, de Lord Hewart, un juge britannique renommé : « la justice ne doit pas seulement être rendue mais il doit être vu qu’elle a été rendue ».
Or, dans cette conception, un administré lambda qui assisterait à une audience devant une juridiction administrative le concernant pourrait avoir l’impression que ce juge qui se lève au cours de l’audience publique pour prendre parti pour ou contre sa requête et qui se dénomme “commissaire du gouvernement” constitue un adversaire davantage favorable à l’administration qu’aux particuliers.
Peu importe que le commissaire du gouvernement n’est dans la réalité ni un ministère public ni un représentant du gouvernement.
Peu importe que le Conseil d’Etat estime qu’il s’agit d’un juge exposant en toute indépendance “son appréciation, qui doit être impartiale“, sur l’affaire dont est saisie la juridiction et, à cette occasion, donne “suivant sa conscience” son opinion personnelle sur la solution à donner (CE 29 juillet 1998, Mme Esclatine).
Peu importe aussi que son intervention constitue une précieuse garantie pour le justiciable dans la mesure où elle permet d’apporter un autre regard sur le dossier que celui du juge instruisant le dossier (le rapporteur) et, grâce à la lecture publique des conclusions, permet de porter à sa connaissance le raisonnement fondant la décision.
En application de la théorie des apparences, la Cour européenne des droits de l’homme estime que l’intervention du commissaire à la fin de l’audience publique sans que les parties puissent répondre à ses conclusions et sa participation au délibéré constituent une violation du droit à un procès équitable garanti par l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH, 7 juin 2001, Kress c/ France).
Certes, à partir de 2001, les différentes condamnations de la France ont amené les autorités publiques à faire évoluer le déroulement de la procédure devant les juridictions administratives.
Ainsi, par exemple, il est désormais possible, avant l’audience publique, de contacter le commissaire afin de savoir s’il entend proposer de donner satisfaction à la position de l’administration ou à la requête de l’administré. Il est aussi possible de produire après l’audience une note répondant aux conclusions afin d’éclairer l’opinion des juges au cours du délibéré.
Mais l’ensemble de ces évolutions n’ont pas suffi à rétablir l’égalité des armes entre les parties. La Cour estime que lorsque le commissaire conclut en faveur d’une partie son poids est trop important pour que ces simples aménagements procéduraux suffisent à assurer un procès équitable (CEDH 5 juillet 2005, Loyen c/ France et CEDH, 12 avril 2006, Martinie c/ France).
C’est pourquoi, un décret a prévu que, depuis le 1er septembre 2006, le commissaire ne peut plus assister au délibéré au sein des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.
Ainsi, le commissaire assiste toujours au Conseil d’Etat au délibéré aux côtés de ses collègues, après le prononcé de ses conclusions. Néanmoins il n’a plus le droit d’y prendre la parole et, si une partie le demande expressément, il doit quitter le délibéré au moment où l’affaire est évoquée (depuis l’entrée en vigueur de cette réforme en 2006, cela n’est arrivé qu’une seule fois).
Un changement de dénomination simple voire simpliste
En raison d’une longue tradition d’autogestion ces réformes ont été quasi-intégralement pilotées par le Conseil d’Etat lui-même en liaison avec le gouvernement. Le législateur n’a, à ce jour, jamais été saisi de cette question[1].
Ainsi, il aurait été possible au gouvernement de déposer un projet de loi pour faire évoluer le rôle du commissaire du Gouvernement. Mais politiquement cela n’a pas été jugé opportun car le risque n’est pas négligeable de voir la majorité et l’opposition, à l’occasion d’un débat sur cette question, remettre en cause l’existence même de la juridiction administrative, son organisation ou l’étendue de ses compétences (voir l’amendement Warsmann au cours du débat sur la modernisation des institutions de la Vè République, particulièrement les interventions de MM. Mamère et Montebourg).
Mais le recours à la loi n’était pas utile. Ainsi, le gouvernement a saisi le Conseil constitutionnel d’une demande de déclassement des mots : “commissaire du gouvernement”, en application de l’article 37, alinéa 2 de la Constitution. (décision n° 2006-208 du 30 novembre 2006).
Il a fallu ensuite plus de 2 ans au gouvernement pour prendre ce décret car le nouveau vice-président du Conseil, Jean-Marc Sauvé, a entendu l’inscrire dans une réforme plus large de la juridiction administrative, après une réflexion menée par des groupes de travail au sein du Conseil d’Etat.
Plusieurs propositions de dénomination avaient été avancées (« commissaire à la Loi », « commissaire du droit »). Mais la formule “rapporteur public” est “apparue la plus simple et la plus juste pour exprimer l’essence de ce magistrat particulier qui appartient à la juridiction, à l’instar des autres rapporteurs, mais qui, exposant son point de vue publiquement, ne saurait participer au délibéré” (communiqué du Conseil d’Etat du 8 janvier 2009).
Cette dénomination “simple” - pour ne pas dire simpliste - est néanmoins problématique car elle rend difficile la distinction entre le rapporteur public et le rapporteur (qui est le juge qui instruit le dossier et participe au délibéré).
Mais surtout elle ne résout pas la difficulté de fond: ce rapporteur public intervient publiquement en prenant position en faveur de l’une ou de l’autre des parties au procès (l’administration ou l’administré) et, pour cela, il a accès à des éléments du dossier (principalement la note rédigée par le rapporteur et le projet de jugement qui est élaboré avant l’audience) qui sont inaccessibles aux parties.
Un changement de dénomination insuffisant pour échapper à une nouvelle condamnation ?
Or, ce que ne dit pas le Conseil d’Etat dans son communiqué de presse c’est que le décret du 7 janvier 2009 a été adopté dans l’espoir d’éviter à la France une nouvelle condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme (dans une affaire pendante devant la Cour « UFC Que choisir de Côte d’Or »).
Dans le passé, on a pu reprocher au Conseil d’Etat d’avoir fait le “gros dos” vis à vis de la Cour européenne des droits de l’homme en criant à “l’incompréhension” (ce terme apparaît d’ailleurs encore deux fois dans le communiqué du Conseil d’Etat) du système de justice administrative français par les juges européens.
Avec l’arrivée à la tête du conseil d’Etat de Jean-Marc Sauvé, il semble que cette posture ait été abandonnée. En témoigne le colloque organisé en mars 2007 par le GIP recherche Droit et justice sous le patronage du Conseil d’Etat sur la justice administrative en Europe.
Témoigne aussi de cette volonté d’enterrer la hache de “la guerre des juges”, un ensemble de jurisprudences permettant de renforcer la convergence du droit français et des droits communautaires et européens ainsi que, par exemple, la réception au Conseil d’Etat le 14 novembre 2008 d’une délégation de la Cour européenne des droits de l’Homme comprenant notamment le Président de la Cour, M. Jean-Paul COSTA.
De même, le décret du 7 janvier comprend une mesure qui autorise certains tribunaux administratifs ou cours administratives d’appel d’inverser, à titre expérimental et jusqu’à fin 2011, le déroulement traditionnel de l’audience publique en permettant aux parties de présenter leurs observations orales après le prononcé des conclusions du rapporteur public.
Mais il n’est pas sûr que cela suffise à éviter une nouvelle condamnation. En effet, la France a déjà été condamnée par la Cour de Strasbourg en raison de l’intervention des avocats généraux devant la Cour de cassation parce qu’ils avaient accès à la note du rapporteur et au projet d’arrêt alors que ces documents n’étaient pas accessibles aux parties (CEDH 31 mars 1998, Reinhard et Slimane Kaïd c/ France).
Certes, le changement de dénomination vise à renforcer l’idée que le rapporteur public n’est pas un ministère public mais un “autre rapporteur” qui exprime publiquement son point de vue sans participer au délibéré. Cela justifierait qu’il ait accès à l’ensemble des pièces du dossier, y compris celles couvertes par le secret du délibéré, et à la séance d’instruction qui précède l’audience publique.
Une telle condamnation, si elle devait arriver, risque de bouleverser plus profondément encore le modèle français de justice administrative et mettre en cause l’existence même du rapporteur public. Car, comme le juge d’instruction dans la procédure pénale, il s’agit d’une des institutions les plus originales du système français qui contribue à améliorer la qualité de la justice rendue. Dans le passé les syndicats de magistrats administratifs et les associations de défense des droits de l’homme ont d’ailleurs montré leur attachement à cette institution en menant des actions lorsqu’il s’est agi de supprimer son intervention dans le contentieux des étrangers.
Si la France veut vraiment préserver cette institution elle devra encore faire un effort. On pourrait imaginer, par exemples, que les opinions dissidentes au sein de la formation de jugement puissent être connues ; que la séance d’instruction soit contradictoire et publique ou encore que le rapporteur lise publiquement son rapport et le projet de jugement en début d’audience avant la lecture des conclusions du rapporteur public (on aurait donc deux rapporteurs publics !).
Pour améliorer le fonctionnement de la justice administrative, il serait aussi utile que les décisions de la juridiction administrative soient plus explicites et compréhensibles pour les justiciables et répondent à l’ensemble des moyens soulevés, y compris en cas d’annulation.
Il serait surtout temps de lancer une réflexion sur la base de la concertation au-delà des ors du Palais Royal pour refonder le procès administratif et le statut des juges administratifs afin que ceux-ci puissent, plus de deux siècles après la création de la justice administrative, continuer à rendre une justice de qualité dans des conditions conformes aux exigences européennes.
Serge SLAMA
Maître de conférences en droit public Université Evry-Val-d’Essonne
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