Le Noël des sans-papiers : invoquez directement la directive “retour” et la charte des droits fondamentaux…

Joyeux Noël M. Hortefeux ! Des portions entières du CESEDA ne sont plus applicables ce 25 décembre 2010.

par Serge Slama

A priori, on ne peut pas dire qu’on l’apprécie cette directive “de la honte” (Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier). On l’appréciera encore moins lorsque la loi “Besson-Hortefeux” l’aura complètement transposée (v. Projet de loi relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, n° 2400, déposé le 31 mars 2010) et que les OQTF seront assorties d’interdictions de retour qui ne pourront être abrogées que si l’étranger se trouve en dehors du territoire européen ou encore que les familles étrangères seront assignées à résidence avec un bracelet électronique en prime. Mais là elle peut, temporairement, s”avérer utile.

Car si le projet Besson a déjà été adopté par l’Assemblée, il ne passera au Sénat qu’en janvier 2011. Et c’est justement pour cela que ce billet pourrait contrarier les vacances de notre cher ministre de l’Intérieur, de l’Immigration, de l’injure raciale et de la diffamation. En effet, la date limite de transposition de la directive “retour forcé” est, selon l’article 20, ‘au plus tard” le 24 décembre 2010 (sauf pour l’article 13§4 sur l’assistance juridictionnelle dont la date de transposition est fixée une année plus tard).

Article 20 - Transposition

“1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 24 décembre 2010. Pour ce qui est de l’article 13, paragraphe 4, les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 24 décembre 2011. Ils communiquent immédiatement à la Commission le texte de ces dispositions”.

Or, si vous avez bien suivi  les évolutions de la jurisprudence vous savez, qu’à la date de transposition, non seulement il est possible d’invoquer les objectifs d’une directive à l’encontre des mesures légales ou réglementaires faisant obstacle à cetre transposition mais aussi désormais directement à l’encontre des actes administratifs individuels s’ils s’opposent à des dispositions inconditionnelles et précises de la directive:

« tout justiciable peut en conséquence demander l’annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d’action ou par voie d’exception, qu’après l’expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives » (v. notamment CE, 7 décembre 1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature, au Lebon ; CE 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France, au Lebon).

Mais surtout,

«tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires » (CE Ass., 30 octobre 2009, Emmanuelle Perreux, n°298 348 - CPDH 2 novembre 2009).

Or, on est exactement dans ce cas avec la directive retour. Au 24 décembre 2010, date limite de transposition, la France n’a pas transposé cette directive qui contient de nombreuses dispositions inconditionnelles et précises qui vont pouvoir être invoquées directement, dès aujourd’hui, devant les tribunaux administratifs ou les JLD à l’encontre des APRF, des OQTF ou des maintiens en rétention. Il est plus généralement possible d’obtenir la mise à l’écart de nombreuses dispositions légales ou réglementaires qui sont contraires aux objectifs de la directive.

En outre, dès lors que le contentieux de l’éloignement des étrangers entre désormais dans le champ d’application du droit de l’Union européenne il est aussi possible d’invoquer à l’encontre des dispositions du CESEDA et des mesures d’éloignement ou de placement en rétention la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et en particulier son article 47

 Article 47 CDFUE

Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial

“Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.
Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter.
Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice”

Cette disposition est l’équivalent, pour le droit de l’Union européenne, des articles 6§1 et 13 de la CEDH. Or, en droit de la convention européenne, l’article 6§1 CEDH n’est pas applicable en droit des étrangers (asile, séjour, éloignement, etc.) et l’article 13 ne peut être invoqué que dans le champ d’un droit ou d’une liberté protégée par la Convention. Le droit à un procés équitable peut donc être invoquée dès aujourd’hui à l’encontre de décisions de refus de séjour assorties d’OQTF ou de reconduite à la frontière et le droit à un recours effectif est étendu à tous les droits et libertés de l’Union européenne.

A noter toutefois que tout le droit des étrangers n’entre pas nécessairement dans le champ d’application de la directive du 16 décembre 2008. L’article 1er prévoit en effet que :

Champ d’application

“1. La présente directive s’applique aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre.
2. Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer la présente directive aux ressortissants de pays tiers:
a) faisant l’objet d’une décision de refus d’entrée conformément à l’article 13 du code frontières Schengen, ou arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l’occasion du franchissement irrégulier par voie terrestre, maritime ou aérienne de la frontière extérieure d’un État membre et qui n’ont pas obtenu par la suite l’autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre;
b) faisant l’objet d’une sanction pénale prévoyant ou ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national, ou faisant l’objet de procédures d’extradition.
3. La présente directive ne s’applique pas aux personnes jouissant du droit communautaire à la libre circulation, telles que définies à l’article 2, point 5), du code frontières Schengen.”

En droit français, cela signifie que les dispositions de la directive ne s’appliquent pas :

- aux procédures de refus d’entrée et plus largement au placement en zone d’attente (cf. articles 213-1 à 213-9 et 221-1 et s. CESEDA);

- aux infractions à la législation sur les étrangers devant les juridictions pénales et ITF prononcées par ces juridictions (la fameuse “double peine” qui, contrairement à ce que disent les médias ne fait pas son retour avec l’amendement de députés populiste sur la Loopsi 2 pour la bonne raison qu’elle n’a jamais été abolie et que cet amendement ne change pas les catégories auxquelles l’ITF s’applique mais a pour seul objet de prévoir qu’un jury de Cour d’Assise a l’obligation de délibérer sur l’application de l’ITF et en est informé);

- aux citoyens de l’Union européenne et assimilés (notamment les membres de famille) bénéficiant de la liberté de circulation (L.121-1 et s. du CESEDA)

Le calvaire de Noël de Brice en exemples

Prenons des exemples de mesures qui dès aujourd’hui ne sont pas conformes aux objectifs de la directive “retour” et de dispositions inconditionnelles et précises qui peuvent être directement invoquées à l’encontre des mesures d’éloignement [les avocats sont invités à compléter en commentaires]. Pour cela, c’est simple, il suffit d’examiner le projet de loi Besson . Il réécrit des portions entières du CESEDA afin de le mettre en conformité avec la directive. En creu on peut donc deviner qu’elles sont les dispositions du CESEDA qui sont contraires, depuis le 25 décembre, aux objectifs de la directive.

Prenons les dispositions de la directive régissant le départ volontaire et l’éloignement (article 7 et 8) en ayant à l’esprit que la directive s’applique “aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre” (sous réserve des exceptions sus-mentionnées. La “décision de retour est “une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire déclarant illégal le séjour d’un ressortissant d’un pays tiers et imposant ou énonçant une obligation de retour“).

 Article 7
Départ volontaire

“1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n’est accordé qu’à la suite d’une demande du ressortissant concerné d’un pays tiers. Dans ce cas, les États membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande.
Le délai prévu au premier alinéa n’exclut pas la possibilité, pour les ressortissants concernés de pays tiers, de partir plus tôt.
2. Si nécessaire, les États membres prolongent le délai de départ volontaire d’une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée du séjour, l’existence d’enfants scolarisés et d’autres liens familiaux et sociaux.
3. Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire.
4. S’il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s’abstenir d’accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours.

Article 8
Éloignement

1. Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour si aucun délai n’a été
accordé pour un départ volontaire conformément à l’article 7, paragraphe 4, ou si l’obligation de retour n’a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire conformément à l’article 7.
2. Si un État membre a accordé un délai de départ volontaire conformément à l’article 7, la décision de retour ne peut être exécutée qu’après expiration de ce délai, à moins que, au cours de celui-ci, un risque visé à l’article 7, paragraphe 4, apparaisse.
3. Les États membres peuvent adopter une décision ou un acte distinct de nature administrative ou judiciaire ordonnant
l’éloignement.

4. Lorsque les États membres utilisent - en dernier ressort - des mesures coercitives pour procéder à l’éloignement d’un ressortissant d’un pays tiers qui s’oppose à son éloignement, ces mesures sont proportionnées et ne comportent pas d’usage de la force allant au-delà du raisonnable. Ces mesures sont mises en oeuvre comme il est prévu par la législation nationale, conformément aux droits fondamentaux et dans le respect de la dignité et de l’intégrité physique du ressortissant concerné d’un pays tiers.
5. Lorsque les États membres procèdent aux éloignements par voie aérienne, ils tiennent compte des orientations
communes sur les mesures de sécurité à prendre pour les opérations communes d’éloignement par voie aérienne, annexées à la décision 2004/573/CE.
6. Les États membres prévoient un système efficace de contrôle du retour forcé.

Confrontons-les aux dispositions actuelles du CESEDA

Chapitre Ier : Cas dans lesquels un étranger peut faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire français ou d’une mesure de reconduite à la frontière.
Article L511-1

I.-L’autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l’existence d’une menace à l’ordre public, peut assortir sa décision d’une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l’étranger sera renvoyé s’il ne respecte pas le délai de départ volontaire prévu au troisième alinéa. L’obligation de quitter le territoire français n’a pas à faire l’objet d’une motivation.

La même autorité peut, par décision motivée, obliger un ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse à quitter le territoire français lorsqu’elle constate qu’il ne justifie plus d’aucun droit au séjour tel que prévu par l’article L. 121-1.

L’étranger dispose, pour satisfaire à l’obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, d’un délai d’un mois à compter de sa notification. Passé ce délai, cette obligation peut être exécutée d’office par l’administration. [pas de renouvellement possible]

Les dispositions du titre V du présent livre peuvent être appliquées à l’étranger faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire français dès l’expiration du délai prévu à l’alinéa précédent.

L’étranger qui fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire français peut solliciter le dispositif d’aide au retour financé par l’Office français de l’immigration et de l’intégration, sauf s’il a été placé en rétention.

II.L’autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu’un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants [= cas d’obligation de retour sans délai de départ volontaire qui ne recoupent pas les cas prévus par la directive]:

1° Si l’étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu’il ne soit titulaire d’un titre de séjour en cours de validité ;

2° Si l’étranger s’est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation du visa, à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d’un premier titre de séjour régulièrement délivré ;

3° Si l’étranger fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire français exécutoire prise depuis au moins un an ;

4° Si l’étranger n’a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire et s’est maintenu sur le territoire au-delà du délai d’un mois suivant l’expiration de ce titre ;

5° Si l’étranger a fait l’objet d’une condamnation définitive pour contrefaçon, falsification, établissement sous un autre nom que le sien ou défaut de titre de séjour ;

6° Abrogé ;

7° Si l’étranger a fait l’objet d’un retrait de son titre de séjour ou d’un refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour, dans les cas où ce retrait ou ce refus ont été prononcés, en application des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, en raison d’une menace à l’ordre public.

8° Si pendant la période de validité de son visa ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation du visa, pendant la période définie au 2° ci-dessus, le comportement de l’étranger a constitué une menace pour l’ordre public ou si, pendant cette même durée, l’étranger a méconnu les dispositions de l’article L. 341-4 du code du travail.”

• Dispositions inconditionnelles et précises pouvant être invoquées directement devant le JLD ou le juge administratif (en gras) qui ne sont pas nécessairement prévues aujourd’hui:

CHAPITRE III
GARANTIES PROCÉDURALES
Article 12
Forme

1. Les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d’interdiction d’entrée ainsi que les décisions d’éloignement
sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles.
Les informations relatives aux motifs de fait peuvent être limitées lorsque le droit national permet de restreindre le droit à l’information, en particulier pour sauvegarder la sécurité nationale, la défense et la sécurité publique, ou à des fins de prévention et de détection des infractions pénales et d’enquêtes et de poursuites en la matière.
2. Sur demande, les États membres fournissent une traduction écrite ou orale des principaux éléments des décisions liées au retour visées au paragraphe 1, y compris des informations concernant les voies de recours disponibles, dans une langue que le ressortissant d’un pays tiers comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu’il la comprend [non prévu actuellement dans le CESEDA : il faut donc désormais que les étrangers faisant l’objet d’un APRF ou une OQTF fassent systématiquement cette demande].
3. Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer le paragraphe 2 aux ressortissants d’un pays tiers qui ont pénétré illégalement sur le territoire d’un État membre et qui n’ont pas obtenu par la suite l’autorisation ou le droit d’y séjourner.
Dans ce cas, les décisions liées au retour visées au paragraphe 1 sont rendues au moyen d’un formulaire type prévu par la législation nationale.
Les États membres mettent à disposition des documents d’information générale expliquant les principaux éléments du formulaire type dans au moins cinq des langues les plus fréquemment utilisées ou comprises par les migrants illégaux entrant dans l’État membre concerné.

Article 13
Voies de recours

1. Le ressortissant concerné d’un pays tiers dispose d’une voie de recours effective pour attaquer les décisions liées au
retour visées à l’article 12, paragraphe 1, devant une autorité judiciaire ou administrative compétente ou une instance compétente composée de membres impartiaux et jouissant de garanties d’indépendance.
2. L’autorité ou l’instance visée au paragraphe 1 est compétente pour réexaminer les décisions liées au retour visées à l’article 12, paragraphe 1, et peut notamment en suspendre temporairement l’exécution, à moins qu’une suspension temporaire ne soit déjà applicable en vertu de la législation nationale.
3. Le ressortissant concerné d’un pays tiers a la possibilité d’obtenir un conseil juridique, une représentation juridique et, en cas de besoin, une assistance linguistique.
4. Les États membres veillent à ce que l’assistance juridique et/ou la représentation nécessaires soient accordées sur demande gratuitement conformément à la législation ou à la réglementation nationale applicable en matière d’assistance juridique et peuvent prévoir que cette assistance juridique et/ou cette représentation gratuites sont soumises aux conditions énoncées à l’article 15, paragraphes 3 à 6, de la directive 2005/85/CE. [délai de transposition le 24 décembre 2011]

Article 14
Garanties dans l’attente du retour

1. Sauf dans la situation visée aux articles 16 et 17, les États membres veillent à ce que les principes ci-après soient pris en compte dans la mesure du possible en ce qui concerne les ressortissants de pays tiers au cours du délai de départ volontaire accordé conformément à l’article 7 et au cours des périodes pendant lesquelles l’éloignement a été reporté conformément à l’article 9:

a) l’unité familiale avec les membres de la famille présents sur le territoire est maintenue;
b) les soins médicaux d’urgence et le traitement indispensable des maladies sont assurés;
c) les mineurs ont accès au système éducatif de base en fonction de la durée de leur séjour;
d) les besoins particuliers des personnes vulnérables sont pris en compte.
2. Les États membres confirment par écrit aux personnes visées au paragraphe 1, conformément à la législation nationale, que le délai de départ volontaire a été prolongé conformément à l’article 7, paragraphe 2, ou que la décision de retour ne sera temporairement pas exécutée.

CHAPITRE IV
RÉTENTION À DES FINS D’ÉLOIGNEMENT
Article 15

Rétention

1. À moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement, en particulier lorsque:

a) il existe un risque de fuite, ou
b) le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement.

Toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise.
2. La rétention est ordonnée par les autorités administratives ou judiciaires.
La rétention est ordonnée par écrit, en indiquant les motifs de fait et de droit.
Si la rétention a été ordonnée par des autorités administratives, les États membres:
a) soit prévoient qu’un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du début de la rétention,
b) soit accordent au ressortissant concerné d’un pays tiers le droit d’engager une procédure par laquelle la légalité de la
rétention fait l’objet d’un contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du
lancement de la procédure en question. Dans ce cas, les États membres informent immédiatement le ressortissant
concerné d’un pays tiers de la possibilité d’engager cette procédure.
Le ressortissant concerné d’un pays tiers est immédiatement remis en liberté si la rétention n’est pas légale.
3. Dans chaque cas, la rétention fait l’objet d’un réexamen à intervalles raisonnables soit à la demande du ressortissant
concerné d’un pays tiers, soit d’office. En cas de périodes de rétention prolongées, les réexamens font l’objet d’un contrôle par une autorité judiciaire.
4. Lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres ou que les conditions énoncées au paragraphe 1 ne sont plus réunies, la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté. (…).

Article 16
Conditions de rétention

1. La rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés. Lorsqu’un État membre ne peut les
placer dans un centre de rétention spécialisé et doit les placer dans un établissement pénitentiaire, les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont séparés des prisonniers de droit commun.
2. Les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont autorisés - à leur demande - à entrer en contact en temps
utile avec leurs représentants légaux, les membres de leur famille et les autorités consulaires compétentes.
3. Une attention particulière est accordée à la situation des personnes vulnérables. Les soins médicaux d’urgence et le traitement indispensable des maladies sont assurés.
4. Les organisations et instances nationales, internationales et non gouvernementales compétentes ont la possibilité de visiter les centres de rétention visés au paragraphe 1, dans la mesure où ils sont utilisés pour la rétention de ressortissants de pays tiers conformément au présent chapitre. Ces visites peuvent être soumises à une autorisation.
5. Les ressortissants de pays tiers placés en rétention se voient communiquer systématiquement des informations expliquant le règlement des lieux et énonçant leurs droits et leurs devoirs. Ces informations portent notamment sur leur droit, conformément au droit national, de contacter les organisations et instances visées au paragraphe 4.

Article 17
Rétention des mineurs et des familles

1. Les mineurs non accompagnés et les familles comportant des mineurs ne sont placés en rétention qu’en dernier ressort et pour la période appropriée la plus brève possible.
2. Les familles placées en rétention dans l’attente d’un éloignement disposent d’un lieu d’hébergement séparé qui leur garantit une intimité adéquate.
3. Les mineurs placés en rétention ont la possibilité de pratiquer des activités de loisirs, y compris des jeux et des activités récréatives adaptés à leur âge, et ont, en fonction de la durée de leur séjour, accès à l’éducation.
4. Les mineurs non accompagnés bénéficient, dans la mesure du possible, d’un hébergement dans des institutions disposant d’un personnel et d’installations adaptés aux besoins des personnes de leur âge.
5. L’intérêt supérieur de l’enfant constitue une considération primordiale dans le cadre de la rétention de mineurs dans
l’attente d’un éloignement.“

Amis avocats spécialistes du droit des étrangers, Combats pour les droits de l’homme attend de vous que vous testiez, dès aujourd’hui, ces moyens et serait très heureux d’en connaître l’application qui en sera faite par les juges. Car en droit des étrangers il n’y a pas de trève pour Noël…