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Rétention administrative: les enjeux du référé-suspension contre le décret du 22 août 2008

Publié le 23 février 2009 par Combatsdh

Ce Lundi 23 février à 16 h se déroulera au Conseil d’Etat une audience publique, sous la présidence de M. Bernard Stirn, président de la section du contentieux, sur le référé-suspension de dispositions du décret n° 2008-817 du 22 août 2008 déposé le 6 février  2009 par la CIMADE, l’Association pour la Défense des Droits des Etrangers (ADDE),l’Association des Chrétiens pour l’Abolition de la Torture (ACAT),l’Association Nationale d’Assistance aux Frontières pour les Etrangers (ANAFE), le Comité Médical pour les Exilés (COMEDE), le Groupe d’Information et de Soutien aux Immigrés (Gisti), l’Association des avocats ELENA France, la Ligue des Droits de l’Homme (LDH), le Secours Catholique et le Syndicat des Avocats de France (SAF).

Me Hélène Masse-Dessen représentera les associations requérantes.

Il faut bien saisir que ce qui est en jeu ce n’est pas le second appel d’offres mais la suspension de dispositions du décret n° 2008-817 du 22 août 2008 particulièrement son article 5 modifiant l’article R.553-14 du CESEDA:

“L’article R. 553-14 est remplacé par une section 2 bis ainsi rédigée :


« Section 2 bis

« Intervention des personnes morales

« Sous-section 1

« Cas des centres de rétention administrative


« Art.R. 553-14.-Pour permettre l’exercice effectif de leurs droits par les étrangers maintenus dans un centre de rétention administrative, le ministre chargé de l’immigration conclut une convention avec une ou plusieurs personnes morales ayant pour mission d’informer les étrangers et de les aider à exercer leurs droits.A cette fin, la personne morale assure, dans chaque centre dans lequel elle est chargée d’intervenir, des prestations d’information, par l’organisation de permanences et la mise à disposition de documentation. Ces prestations sont assurées par une seule personne morale par centre. Les étrangers retenus en bénéficient sans formalité dans les conditions prévues par le règlement intérieur”.

Par rapport à l’état de droit antérieur, cette disposition permet donc à plusieurs personnes morales - et non plus une association à caractère national - d’intervenir en rétention sur le fondement de conventions avec le ministère de l’Immigration et limite à une personne morale par centre leur intervention. Il prévoit aussi une assistance juridique reposant sur un minimum de prestations (organisation de permanences et mise à disposition de documentation).

On se rappelle que Brice Hortefeux, alors ministre de l’Immigration, avait à l’occasion de la remise du rapport de la commission Mazeaud (qui rejetait toutes les propositions présidentielles de modification de la Constitution en droit des étrangers) ouvert un contre-feu: la fin du “monopole” de la Cimade en rétention.

La Cimade est en effet présente en rétention sur la base d’une convention avec le ministère des Affaires sociales depuis 1984. En 2001, un décret n° 2001-236 du 19 mars 2001 est venu garantir que « pour permettre l’exercice effectif de leurs droits par les étrangers maintenus dans un centre de rétention administrative, l’Etat passe une convention avec une association à caractère national, ayant pour objet la défense des droits des étrangers » (art. 5 al. 2).

Cette disposition a ensuite été modifiée en 2005 puis codifiée dans le CESEDA.

Pendant le mois d’août 2008, les services du ministère de l’Immigration ont donc préparé une modification de l’article R.553-14 du CESEDA afin de permettre plusieurs personnes morales - et par seulement une association nationale - d’assurer cette mission en rétention et d’empêcher la présence de plusieurs personnes morales dans le même centre de rétention.

Par ailleurs, depuis 2003, sur la base de la convention prévue par cette disposition réglementaire, le ministère des Affaires sociales a passé un marché public afin d’assurer cette prestation d’information en vue de l’exercice effectif de leurs droits des étrangers maintenus en rétention administrative.

A l’époque, dans la mesure où il n’existait qu’un lot  couvrant l’ensemble des centres de rétention et que l’association devait avoir un caractère national, la Cimade était  la seule association à être capable de répondre à l’appel d’offres.

Pour elle il s’agissait alors d’une simple formalité et elle a emporté le marché sans difficulté (80 ETP, 4 millions d’euros).

Mais elle s’est alors enfermée dans un piège: le Code des marchés public impose pour des marchés de cette dimension l’allotissement et la mise en concurrence des prestataires. La logique concurrentielle empêche les monopoles. Les lots doivent pouvoir être accessibles à des personnes morales de taille plus réduite.

Néanmoins l’appel d’offres passé par le ministère fin août 2008 contenait de nombreuses irrégularités formelles et surtout visait manifestement à empêcher les prestataires d’assurer une défense satisfaisante des étrangers reconduits (8 lots sans coordination nationale, obligation de neutralité et de confidentialité, contrôle des publications par les préfets, interdiction de la sous-traitance, interdiction des groupements, critères de pondération inadaptés, etc.).

Des associations (Gisti, LDH, ADDE) et syndicats (Elena, SAF) ont alors obtenu l’annulation le 30 octobre 2008 de l’appel d’offres, par la voie d’un référé précontractuel en raison des critères de pondération qui sous-évaluaient délibéremment le niveau d’exigence juridique des prestataires.

Prenant en compte l’ensemble des griefs contre le marché, le ministère a passé deux mois après (19 décembre 2008) un nouvel appel d’offres.

Mais, parallèlement,  une dizaine d’associations regroupées derrière la Cimade avaient contesté le décret du 22 août 2008 le jour même de la remise des offres du premier marché, le 22 octobre 2008.

Elles ont complété cette requête en annulation contre des dispositions du décret du 22 août 2008 par un référé-suspension déposé juste avant la date de remise des offres du second marché le 10 février 2009.

Pour obtenir la suspension de la requête les associations requérantes vont devoir démontrer que les deux conditions de l’article L.521-1 du CJA sont remplies - urgence et doute sérieux sur la légalité de la décision.

1°) sur l’urgence.

Le référé-suspension n’a pas été “trié” par le juge des référés du Conseil d’Etat. C’est déjà une bonne indication puisqu’en application de l’article L.522-3 du Code de la justice administrative le Conseil d’Etat aurait pu considérer que la requête était manifestement irrecevable notamment en raison de l’urgence (le décret date du mois d’août 2008).

L’argument des associations, selon le communiqué publié le 9 février, est que la mise en oeuvre de “la procédure d’attribution d’un marché public” remettrait “gravement en cause l’exercice effectif des droits des étrangers en rétention”.

Rappelons que le ministère a prolongé jusqu’en juin 2009 l’intervention de la Cimade en rétention. A cette date, les lots auront été attribués aux diverses personnes morales candidates dans les nouvelles conditions du marché.

L’idée est donc que le décret d’août 2008 empêche la Cimade et le Secours catholique d’assurer cette prestation d’information en commun dans chaque centre de rétention et selon des modalités permettant un accès effectif des étrangers à leurs droits.

L’urgence, c’est-à-dire l’atteinte aux intérêts défendus par les requérantes ou à un intérêt public est donc créé par le terme du marché le 1er juin 2009 et l’actuelle procédure d’examen des offres par la commission d’appel d’offres du ministère.

Les différents intérêts en présence sont appréciés in concreto et mis en balance.

2°) Sur le doute sérieux

Les associations soulèvent tout une série d’arguments:

- d’abord elles remettent en cause l’existence même du marché public. En effet, la disposition réglementaire du CESEDA issu du décret d’août 2008 n’impose pas l’existence d’un appel d’offres. Il est juste prévu que le ministère conclut “une convention avec une ou plusieurs personnes morales ayant pour mission d’informer les étrangers et de les aider à exercer leurs droits”. Or, cela n’induit pas nécessairement de passer un marché. Ainsi, par exemple, il existe ce type de convention en zone d’attente avec la Croix rouge française (pour l’assistance humanitaire) ou avec l’Anafé (pour l’assistance juridique, depuis 2004, Nicolas Sarkozy était alors ministre de l’Intérieur) sans recours au marché.

Or, comme l’ont souligné successivement Frédéric Rolin, Guy Carcassonne ou Hugues Portelli, un système d’assistance judiciaire auprès des démunis ne présente pas les caractères d’une activité économique ayant un caractère marchand.

Le ministère n’a aucune obligation découlant des dispositions légales et réglementaires ou des règles et principes du droit de la concurrence d’imposer aux associations intervenantes en rétention administrative un marché et une mise en concurrence.

La seule obligation juridique est, pour ces associations, d’être conventionnées avec le ministère pour intervenir et réaliser leur objet social permettant aux étrangers un accès effectif à leurs droits. Elles peuvent faire l’objet de subventions pour réaliser cette mission en bénéficiant de la garantie d’indépendance et de liberté d’association. Dans le cadre d’un marché, elles sont prestataires de l’Etat-client.

- ensuite, est particulièrement critiquée la modification de l’article R.553-14 du CESEDA qui prévoit que « les prestations sont assurées par une seule personne morale par centre » (nouvel art. R. 553-14) ou par une seule personne morale dans chaque local de rétention (nouvel art. R. 553-14-2).Ces dispositions restreignent les possibilités d’intervention en centre ou en local de rétention, en interdisant notamment aux intervenants - comme le demandaient la CIMADE et le Secours catholique - d’être conventionnées dans le cadre d’un groupement.

Cela porte une atteinte excessive aux conditions d’exercice de la mission.

Rappelons que pour la zone d’attente, un décret du 2 mai 1995 fixe également un droit de visite selon un système d’habilitation en faveur des associations qui le souhaitent et qui réunissent certains critères : existence depuis cinq années au moins, objet visant à l’aide ou l’assistance aux étrangers, la défense des droits de l’homme ou l’assistance médicale ou sociale ( C. étrangers, art. R. 223-1 et R. 223-8 à R. 223-14).

L’habilitation est conférée par le ministère de l’immigration pour une durée de trois ans renouvelable. Elle est concrétisée par la délivrance d’une carte nominative à dix membres au plus proposés par chacune des associations.

Au cours des visites, les représentants des associations peuvent s’entretenir confidentiellement avec les étrangers maintenus en zone d’attente, de même qu’avec les représentants de l’Ofpra. Par ailleurs, il est désormais prévu que le droit d’accès des associations « doit s’exercer dans le respect des opinions politiques, philosophiques ou religieuses des étrangers maintenus » ( C. étrangers, art. R. 223-1).

Une réunion annuelle portant sur le fonctionnement de la zone d’attente est tenue à l’initiative du ministère de l’immigration, en présence de tous les services présents en zone d’attente (police aux frontières, Ofpra, service médical…).

Aujourd’hui, les associations habilitées en zone d’attente sont au nombre de treize (Accueil aux médecins et personnels de santé réfugiés en France (APSR), Amnesty international, section française, Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers (Anafé), Cimade, Croix-Rouge française, France Terre d’asile, Forum réfugiés, Groupe accueil et solidarité (GAS), Groupe d’information et de soutien des immigrés (Gisti), Ligue des droits de l’homme, Mouvement contre le racisme et pour l’amitié entre les peuples (MRAP), Médecins sans frontières, Médecins du monde :  Arr. 30 mai 2006, NOR : INTD0600504A : JO, 3 juin).

Mais le ministère avait opposé à nombre d’associations des refus d’agrément fondés sur des considérations quantitatives. Or, le Conseil d’État a annulé l’ensemble de ces refus (CE, 6 nov. 2000, no 214512, MRAP; CE, 6 avr. 2001, no 202998, CRARDDA ; CE, 28 déc. 2001, no 233680, Association Amnesty international; CE, 3 juin 2002, no 227020, Association d’Accueil aux médecins et personnels de santé réfugiés en France ;  CE, 30 déc. 2003, no 251005, ACAT; CE, 28 déc. 2005, no 251504, APSR ; CE, 28 déc. 2005, no 251790, Assoc. GAS ; CE, 28 déc. 2005, no 253801, Gisti ; CE, 28 déc. 2005, no 251422, Ligue Française pour la Défense des Droits de l’Homme et du Citoyen ; CE, 28 déc. 2005, no 240538, Médecins du monde).

Une telle limitation ne repose au demeurant sur aucune justification tirée des exigences de la mission et de l’efficience de celle-ci ou des nécessités de l’ordre public.

Bien au contraire, les dispositions du décret litigieux font obstacle à la possibilité pour les intervenants d’assurer cette mission de manière concertée, dans des conditions qui permettraient d’optimiser l’exercice de celle-ci.

- enfin, les associations requérantes critiquent la suppression dans la disposition réglementaire de la référence faite à la dimension nationale de l’intervention en rétention et la faiblesse des prestations exigées qui ne permettent pas un exercice effectif aux droits.

De telles restrictions ne peuvent qu’affaiblir qualitativement la mission d’assistance et de défense des droits des étrangers, dès lors que la faculté de recourir à un acteur local, ayant une capacité d’action limitée sur le plan territorial, induit le risque, originel, de compromettre le bon exercice de celle-ci, eu égard à la vocation nationale des centres de rétention (art. R. 551-2 du CESEDA).

En même temps, elle est inhérente à la logique du marché qui induit une mise en concurrence entre prestataires et un allotissement.

Le problème est donc bien d’avoir inscrit l’assistance judiciaire des étrangers en rétention dans le cadre d’un marché concurrentiel et non, comme dans le droit commun, dans le cadre d’une coordination entre acteurs d’accès au droit (associations) et avocats organisés en permanences.

Néanmoins, la suspension de dispositions du décret d’août 2008 n’entrainera pas nécessairement la remise en cause de l’appel d’offres. Tout dépend du motif de suspension.

Si suspension il y a…

3°) Par ailleurs,les associations critiquent aussi les dispositions du nouvel article R. 552-20 du CESEDA, issues de l’article 4 du décret attaqué, qui méconnaissent tout à la fois les stipulations de l’article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CEDH) et les dispositions de l’article L. 553-6 du CESEDA.

Ces dispositions fixent des conditions d’exercice des voies et délais de recours qui, par leur brièveté et leur absence de symétrie avec celles prévues pour le ministère public, portent atteinte aux droits de la défense et ne sont pas compatibles avec le respect de l’exercice effectif par les intéressés de leurs droits.
Le délai de 24 heures fixé par le nouvel article R. 552-20 correspond à celui dont dispose le ministère public ou du représentant de l’Etat et est identique à celui prévu au premier alinéa de l’article R. 552-12, ce même texte prévoit que l’appel n’est pas suspensif, tout en réservant au Ministère public la possibilité, dans un délai de 4 heures à compter de la notification de l’ordonnance au procureur de la République, de solliciter du premier président de la Cour d’appel ou de son délégué qu’il déclare l’appel suspensif, lorsqu’il lui apparaît que l’intéressé ne dispose pas de garanties de représentation effectives ou en cas de menace grave pour l’ordre public, mais n’accorde qu’un délai de deux heures à l’étranger pour présenter ses observations en réponse à la demande de déclaration d’appel suspensif.
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  • Le Conseil d’Etat de nouveau saisi pour suspendre la réforme de l’aide aux étrangers en centres de rétention, LE MONDE | 09.02.09 par Laetitia Van Eeckhout
  • Cimade, Mission associative en rétention : la mobilisation continue, 10 février 2009?

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