Loi sur le gaz de schiste : le risque du "droit gazeux"

Le Sénat vient de voter, ce jeudi 9 juin, la proposition de loi sur les gaz et huiles de schiste. Au delà du débat sur le risque environnemental se profile celui du risque pour le droit lui-même. La loi est en effet aussi courte que compliquée. 

Le Sénat a donc examiné hier plusieurs propositions de loi, dont celle rédigée par Christian Jacob et votée par l'Assemblée nationale, relative aux gaz de schiste. A lire ce texte on ne peut s'empêcher à cette phrase devenue célèbre, du rapport public 1991 du Conseil d'Etat. « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». 

La loi en cours d'élaboration ne correspond sans doute pas aux critères de "qualité de la loi" dégagés par la Haute juridiction administrative. Elaborée en urgence, sans débat préalable suffisant, discutée sans attendre les conclusions de la mission parlementaire mise en place, soumise à des prises de positions trés politisées, la proposition de loi déposée par Christian Jacob pour régler un problème, pourrait bien en poser de nouveaux. 

Un objet changeant. Première difficulté : quel est l'objet de la loi ? Officiellement le voici : proposition de loi "visant à interdire l'exploration et l'exploitation des mines d'hydrocarbures liquides ou gazeux par fracturation hydraulique et à abroger les permis exclusifs de recherches comportant des projets ayant recours à cette technique". Une interdiction et une abrogation donc. A ceci prés que si la volonté des auteurs de la proposition de loi initiale était clairement d'interdire tout forage d'hydrocarbures non conventionnels, le texte s'est ensuite centré sur la fracturation hydraulique puis, sur une interdiction assortie d'une dérogation. En somme, l'objet même de la loi n'apparaît plus aussi clairement.

Pourtant, à bien lire les déclarations des responsables de la majorité et de l'opposition, il semble qu'un consensus assez large se dégage sur une interdiction à court terme des forages. C'est sur le long terme que les avis divergent, comme en témoigne le rapport de la mission parlementaire - au demeurant trés intéressant - présenté hier par MM Gonnot et Martin à l'Assemblée nationale. 

Comment se fait il que ce consensus sur le court terme n'ait pu se traduire plus simplement ? Une hypothèse : le droit n'offre pas à ce jour d'instruments de nature à traduire un équilibre délicat entre deux thèses : celle d'une interdiction définitive et celle d'une interdiction temporaire. 

Une interdiction....et une dérogation. 

L'article 1er  de la "petite loi" votée au Sénat fixe donc une interdiction pour immédiatement l'assortir d'une dérogation. 

"En application de la Charte de l'environnement de 2004 et du principe d'action préventive et de correction prévu à l'article L. 110-1 du code de l'environnement, l'exploration et l'exploitation des mines d'hydrocarbures liquides ou gazeux par des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche sont interdites sur le territoire national, sauf dans le cadre de projets scientifiques d’expérimentation pour évaluer la technique de la fracturation hydraulique ou des techniques alternatives. Ces projets sont précédés d'une enquête publique soumise aux prescriptions du chapitre III du titre II du livre Ier du code de l'environnement et réalisés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État".

Cet article appelle plusieurs remarques. 

En premier lieu, la double référence à la "Charte de l'environnement de 2004" (en réalité une loi constitutionnelle du 1er mars 2005) et à l'article L.110-1 du code de l'environnement. La lecture des travaux préalables démontre que les parlementaires ont voulu identifier le double fondement de cette loi : les principes de prévention et de précaution. A supposer même qu'il était nécessaire de citer ce fondement, une référence simple aux "principes de prévention de précaution" aurait pu être réalisée, en précisant au besoin qu'ils sont inscrits dans la Charte de l'environnement.

En second lieu, l'article fixe une interdiction : "l'exploration et l'exploitation des mines d'hydrocarbures liquides ou gazeux par des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche sont interdites sur le territoire national". A priori, sous réserve d'une interprétation stricte du terme "suivis", c'est bien la technique de la fracturation hydraulique qui est interdite. On peut donc imaginer - au moins en théorie et à supposer que cela soit possible - des forages qui soient autorisés sans fracturation hydraulique. 

En troisième lieu, l'article fixe immédiatement une dérogation : "sauf dans le cadre de projets scientifiques d’expérimentation pour évaluer la technique de la fracturation hydraulique ou des techniques alternatives". Qu'est ce qu'un "projet scientifique d'expérimentation" . Tout forage autorisé à la suite d'un permis exclusif de recherche par une AOT ne pourrait il pas prétendre à une telle définition? En réalité, la définition est inexistante... Or, quand une dérogation est trop imprécise, l'exception peut ruiner le principe.  

En quatrième lieu, le texte prévoit l'organisation d'une enquête publique, spécifique aux "projets d'expérimentations scientifiques". Ouvrir l'enquête publique à un sujet aussi étroit surprend. Il eut sans doute été préférable de faire basculer les forages d'hydrocabures en général dans le champ de l'autorisation et donc de l'enquête publique.  

Que deviennent les anciens permis ?

Difficile de répondre. Rien dans l'immédiat. La loi met en place une procédure totalement orginale. Du "jamais vu"à mon sens. Dont la portée est aussi complexe que le sens. Il s'agit d'une abrogation par la loi, d'un acte administratif, différée de deux mois et conditionnée à l'intervention....du bénéficiaire du permis lui-même. En somme, l'avenir des permis exclusifs de recherche dépend de leurs bénéficiaires.

En effet, l'article 2 dispose que lesdits bénéficiaires ont deux mois pour remettre un rapport - à qui ? - faisant état ou non du recours à la fracturation hydraulique. Or, quelle est la définition juridique exacte de la fracturation hydraulique ? A compter de quel moment pourra-t-on avec certitude savoir, à la lecture de ces rapports, si les permis sont ipso facto abrogés ?

Car les bénéficiaires n'auront sans doute pas d'autre choix que de remettre à l'administration les rapports...qui lui ont déjà remis. Pour l'heure, ces derniers qui ont été circularisés à la suite d'un avis favorable de la Commission d'accès aux documents administratifs, ne semblent pas permettre de trancher sur le recours précis à des produits chimiques et lesquels. 

Dés l'instant où la CADA a ordonné la publication des dossiers de demandes de permis exclusifs de recherches, il convient de s'interroger sur le motif pour lequel le législateur a souhaité demander de nouveaux rapports. Si l'objectif était "d'y voir plus clair" il aurait alors été utile de fixer des critères trés précis de rédaction des rapports, au besoin en renvoyant à un décret d'application. 

Bref, les rapports ne permettront sans doute pas de savoir si "oui" ou "non" fracturation hydraulique et chimique il y aura. Surtout que plusieurs interprétations de ces textes seront sans doute opérées en fonction des objectifs premiers des lecteurs. 

Une nouvelle commission ad hoc

Une nouvelle gouvernance de l'activité minière est certainement indispensable. Voici sans aucun doute une leçon à tirer de la controverse née de la délivrance de permis exclusifs de recherche d'hydrocarbures non conventionnels. Reste qu'une réforme de fond serait préférable à la multiplication de commissions administratives. A fortiori de commissions dont le rôle est à ce point précis - la fracturation hydraulique - et probablement limité dans le temps. 

Une loi de circonstance. 

Les élus ont sans aucun doute souhaité répondre sans attendre à la légitime préoccupation liée aux risques environnementaux et sanitaires afférents à la l'exploration et à l'exploitaiton des hydrocarbures non conventionnels. Reste que plusieurs obstacles ont certainement contraint le travail parlementaire. Le code minier, certes, dont la réforme s'impose. Le droit de la propriété intellectuelle aussi qui doit peut être évolué lorsque le secret industriel et commercial est confronté au risque de pollution de l'environnement. Le vote d'une loi de circonstance va rarement dans le sens du progrés du droit.

Pour autant, que fallait-il faire ? Reconaissons le : le traitement de cette question est tout aussi complexe que le texte qui vient d'être - brièvement - commenté. Tout dépend en réalité de l'anlayse juridique des dossiers de demandes de permis exclusifs de recherches et de déclarations d'ouvertures de travaux. Cette analyse constitue une première étape obligatoire pour purger le passé. 

Dans l'hypothèse où ces permis et déclarations auraient été obtenus/réalisés sans indication claire du recours à des produits susceptibles de mettre en péril l'environnement, au vu d'expériences déjà réalisées à l'étranger, il aurait été utile de s'interroger sur l'existence d'une fraude. Un acte administratif obtenu par fraude n'est jamais créateur de droits pour son bénéficiaire et peut être retiré à tout instant. 

C'est ainsi que le Conseil d'Etat a pu récemment rappeler :

"Considérant que, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l'administration ne peut retirer une décision individuelle créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ; que, toutefois, un acte administratif obtenu par fraude ne crée pas de droits et, par suite, peut être retiré ou abrogé par l'autorité compétente pour le prendre, alors même que le délai de retrait de droit commun serait expiré" (cf. CE, 21 mars 2011, Commune de Saint Arnoult en Yvelines,  n°326024). 

Si cette hypothèse ne pouvait être confirmée il aurait alors été utile de s'interroger sur la possibilité pour le pouvoir réglementaire de mettre un terme à l'exécution des décisions précitées, directement sur le fondement du principe de précaution.

L'imbroglio juridique risque bien de perdurer. Prochaine étape : le Conseil constitutionnel sans doute.  

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PROPOSITION DE LOI MODIFIÉE PAR LE SÉNAT

visant à interdire l'exploration et l'exploitation des mines d'hydrocarbures liquides ou gazeux par fracturation hydraulique et à abroger les permis exclusifs de recherches comportant des projets ayant recours à cette technique.

(procédure accélérée)

Le Sénat a modifié, en première lecture, la proposition de loi, adoptée par l’Assemblée nationale en première lecture après engagement de la procédure accélérée, dont la teneur suit :

Article 1er

En application de la Charte de l'environnement de 2004 et du principe d'action préventive et de correction prévu à l'article L. 110-1 du code de l'environnement, l'exploration et l'exploitation des mines d'hydrocarbures liquides ou gazeux par des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche sont interdites sur le territoire national, sauf dans le cadre de projets scientifiques d’expérimentation pour évaluer la technique de la fracturation hydraulique ou des techniques alternatives. Ces projets sont précédés d'une enquête publique soumise aux prescriptions du chapitre III du titre II du livre Ier du code de l'environnement et réalisés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Article 1er bis (nouveau)

Il est créé une commission nationale d'orientation, de suivi et d'évaluation des techniques d'exploration et d'exploitation des hydrocarbures liquides et gazeux.

Elle a notamment pour objet d'évaluer les risques environnementaux liés aux techniques de fracturation hydraulique ou aux techniques alternatives.

Elle propose à l’autorité publique les projets scientifiques d'expérimentation définis à l'article 1er et, sous son contrôle, en assure le suivi.

Cette commission réunit des représentants de l'État, des collectivités territoriales, des associations, des salariés et des employeurs des entreprises concernées. Sa composition, ses missions et ses modalités de fonctionnement sont fixées par décret en Conseil d'État.

Article 2

(Conforme)

Article 3

(Suppression conforme)

Article 4

Le Gouvernement remet annuellement un rapport au Parlement sur l'évolution des techniques d'exploration et d'exploitation et la connaissance du sous-sol français, européen et international en matière d'hydrocarbures liquides ou gazeux, sur les travaux de la commission nationale d'orientation, de suivi et d'évaluation créée par l'article 1er bis et notamment le bilan de la réalisation, sous contrôle public, des projets scientifiques d'expérimentation prévus par l'article 1er, sur la conformité du cadre législatif et réglementaire à la Charte de l'environnement de 2004 dans le domaine minier et sur les adaptations législatives et réglementaires envisagées au regard des éléments communiqués dans ce rapport.

Délibéré en séance publique, à Paris, le 9 juin 2011.

                                                                  Le Président,

                                                       Signé : Gérard LARCHER