Pourquoi on ne peut pas "privatiser le mariage"

Pourquoi la privatisation du contrat de mariage ne saurait constituer la réponse appropriée aux revendications communautaristes des partisans du "mariage pour tous".
Par Jennifer Roback Morse.
Publié en collaboration avec l'Institut Turgot.

En tant que libertarienne moi-même, je suis personnellement très déçue que la position par défaut des libertariens dans le débat sur le mariage se résume en définitive à ressasser la même phrase toute faite, à savoir : "il n’y a qu’à privatiser le mariage." Très sincèrement, cette position est plus que contestable.

Mes trois principaux points sont les suivants : 1) j'explique qu'il est impossible de « privatiser » l'institution du mariage ; 2) que persévérer dans cette voie ne conduit pas à élargir nos libertés, mais au contraire à accroître le rôle de l’État ; enfin 3) que cela reviendrait à multiplier les injustices à l'égard de nos enfants [¹]. N'importe lequel de ces trois points suffirait à lui seul pour mettre un terme à la répétition sans fin de ce mantra selon lequel il conviendrait de « sortir l’État des affaires de mariage ». Ensemble, ils forment une raison dirimante pour s'opposer absolument à toute redéfinition du mariage, et justifient qu'on ne ménage pas ses efforts pour l'instauration d'une norme culturelle solide associant le mariage au seul concept d'une union entre un homme et une femme, pour la vie.

Il est facile de clamer « Sortons l’État des affaires de mariage ! », ou encore « Laissons cela aux Églises ! ». Mais ce ne sont que des slogans. Des slogans faciles. Lorsque je les entends, j'ai souvent l'impression qu'il s'agit en fait d'une esquive pour éviter d'avoir à prendre position dans le difficile débat qui fait rage autour de la notion de mariage. J'ai le sentiment que ceux qui pensent comme cela désirent tout simplement éviter qu'on en débatte publiquement. Chacun pourrait avoir sa propre vision du mariage. Mais on n'aurait pas besoin que l’État intervienne pour démêler l'impossible écheveau des convictions individuelles.

Je comprends cette tentation, mais je crois que ceux qui y cèdent se trompent profondément. On ne peut pas ne pas prendre position sur la finalité et le sens de cette institution qu'est le mariage. Voici pourquoi.

Le mariage est l'arrangement institutionnel de base utilisé par la société pour définir la parentalité. La mariage est ce qui attache le père et la mère à leurs enfants, et l'un à l'autre. Être mariés signifie que l'époux d'une femme est par définition présumé être le père de tout enfant auquel elle donnera naissance pendant la durée de leur union. Seuls les deux époux peuvent être légalement reconnus comme étant les parents de cet enfant. Personne d'autre ne peut y prétendre, pas même les grands parents, ni l'ancien petit ami de la mère, ni la nounou qui passe toute la journée à s'occuper des enfants. Ce sont eux qui détiennent les droits parentaux à l'exclusion de tout autre personne. Il s'agit intrinsèquement d'une fonction sociale de droit public qui, par définition, ne peut pas être privatisée.

Je sais ce qu'on va me répondre : « pour vous, le mariage est une notion juridique uniquement liée à la parentalité. Vous ne dîtes rien du mariage en soi, défini simplement comme l'union de deux personnes. Après tout, tout couple marié n'a pas nécessairement d'enfants ». Et c'est vrai. Mais tout enfant a nécessairement des parents. Cette objection inverse complètement la problématique du mariage en en donnant une définition qui reflète uniquement une perspective d'adultes, et oublie complètement de tenir compte de celle de l'enfant. Que je m'y heurte si souvent traduit à quel point nous avons perdu le sens de la finalité publique du mariage, par opposition aux nombreuses raisons privées que des gens ont de vouloir se marier.

Si aucun enfant n'était jamais impliqué, l’État n'aurait aucune raison de s'intéresser, et de s'immiscer dans les relations sexuelles que des adultes nouent entre eux. Ce que nous appelons le mariage ne serait rien de plus qu'une forme d'enregistrement public de relations privées. Si c'était tout ce qu'implique le mariage, le privatiser ne poserait pas de problème. Mais si le mariage n'impliquait vraiment rien de plus que la tenue d'un tel registre, il n'y aurait aucune raison pour que, dans toutes les sociétés observées, cette institution présente un caractère aussi universel que celui qu'on lui connaît.

Un libertarien admettra sans doute volontiers que le mariage est ce qui attache les enfants à leurs parents biologiques. Peut-être ira-t-il jusqu'à accepter que c'est là une chose naturelle et nécessaire, mais il n'en soutiendra pas moins aussitôt que l'institution aujourd'hui connue sous le nom de mariage pourrait être remplacée par des contrats privés entre futurs parents. Je répondrai qu'il est illusoire de croire que de tels contrats privés permettraient de se dispenser de toute implication de l’État dans les affaires de mariage.

Tout contrat donne inévitablement naissance à des conflits entre parties signataires dont la solution est remise à une autorité légale supérieure. Soyons honnêtes : cette autorité supérieure ne peut jamais être qu'un organisme public relevant d'une manière ou d'une autre de l’État. Dire « sortons l’État des affaires de mariage » revient tout simplement à refuser de définir ce qu'est le mariage, point à la ligne. Mais, au final, l’État ne peut pas ne pas s'impliquer et définir ce que sont, légalement parlant, un mariage ou un contrat de parenté valides, dès lors qu'on fait appel à lui pour régler un conflit d'ordre familial. On ne peut pas échapper à cette implication de l’État.

Le divorce sans faute (par consentement mutuel) nous fournit une analogie. Il permet à l'une des parties de mettre fin aux liens du mariage pour toute raison, même sans aucune raison. La reconnaissance du divorce sans faute fait que l’État a redéfini le mariage en lui enlevant la présomption de permanence du lien. Le mariage n'est plus qu'un arrangement temporaire, au lieu de l'union permanente d'un homme et d'une femme qu'il était jusque là supposé être. En principe cela devait contribuer à accroître les libertés personnelles.

Mais le résultat de ce changement juridique est qu'en réalité l’État s'immisce aujourd'hui de manière de plus en plus fréquente et minutieuse dans les détails de la vie des familles, parce qu'on fait de plus en plus souvent appel à lui pour résoudre des conflits qui portent sur les droits de garde ou de visite des enfants, ou encore les pensions qui sont allouées à leur titre. Aux États-Unis, par exemple, c'est de plus en plus le juge des familles qui décide de l'école où ira l'enfant, ou même de l'église qu'il fréquentera. J'ai même entendu parler d'un cas où c'est un juge qui a fait le choix de la robe de balle qu'une adolescente allait porter parce que ses parents divorcés n'arrivaient pas à se mettre d'accord.

Deux époux mariés ne sont jamais d'accord sur tout. Les désaccords peuvent porter sur des tas de choses. Mais il est littéralement impensable que l’État s'en mêle tant que le mariage tient. On pensait que le divorce par consentement mutuel allait réduire, voire même éliminer le rôle de l’État dans la gestion des procédures de divorce. Mais ce n'est pas ce qui s'est passé. Ce n'est plus l’État qui décide de ce qui peut être ou non un motif justifié de divorce, mais il réapparaît ensuite, d'une manière infiniment plus intrusive, lorsqu'on lui demande d'intervenir pour trouver une solution aux problèmes de partage des biens familiaux ou régler tous les conflits qui se manifestent après qu'un divorce ait été prononcé.

De même, c'est un fantasme que de croire qu'on peut « laisser le mariage aux Églises ». Aujourd'hui, l’Église, quelle qu'elle soit, n'a plus du tout le caractère d'autorité juridique supérieure qu'on lui reconnaissait autrefois. Dans le monde tel qu'il est désormais, il n'y a strictement plus aucune chance de voir l’État jamais accepter qu'une religion puisse se substituer à lui pour confier à certains de ses clercs la capacité d'agir en tant qu'autorité juridique supérieure chargée de régler des questions de droits de garde, de visite ou des affaires de pensions. De fait, la gauchisation de nos modes de vie modernes fait que nous avons consacré considérablement de temps et d'efforts à marginaliser l'influence des Églises, à réduire leur capacité à façonner les comportements de leurs fidèles, et à diminuer leur influence sur la société en général – sans que, soit dit en passant, les libertariens aient jamais protesté.

Même si l’État autorisait les Églises à retrouver une telle autorité sur leurs propres fidèles, il n'en resterait pas moins que l’État continuerait de se retrouver nécessairement impliqué lorsque les conflits concernent des conjoints de confessions différentes, ou des gens sans religion. La solution qui consisterait à « laisser le mariage à l’Église» n'en serait en réalité pas une car rien n'empêchera que l’État continue de façonner les comportements des gens d'une manière encore bien plus décisive que ce n'était précédemment le cas, en déterminant lui-même les solutions à apporter aux conflits qui lui seront inévitablement soumis.

Finalement, même si on obtenait que l’État ne s'occupe plus d'officialiser les mariages, il ne faut pas oublier que l’État n'est jamais totalement neutre vis-à-vis des formes de relations que les gens sont susceptibles de nouer entre eux. Par exemple, on ne peut négliger le rôle qu'a joué la croissance des transferts sociaux en tous genres dans la quasi-disparition du mariage dans le mode de vie des classes les plus déshéritées, et pas seulement en Amérique mais également dans tout le monde industrialisé.

Rappelons-nous le cas de Nadeya Suleman, cette américaine surnommée « Miss Octo-Mom, » par les médias, qui, il y a quelques années, bien que célibataire, sans vivre avec quiconque, sans emploi et dépendant de l'assistance aux pauvres, a choisi de donner naissance à 14 enfants – dont des octuplés –, tous nés de fécondations in vitro. Il est difficile de croire que la nature des soutiens auxquels elle pouvait prétendre de la part des autorités américaines ait été sans influence sur ses choix de maternité. Ce sont des organismes publics qui lui fournissaient le revenu minimum sur lequel elle vivait, qui lui promettaient un suivi médical gratuit, mais qui lui ont également donné accès à une fourniture gratuite de sperme par un donneur totalement anonyme, avec l'assurance légale que celui-ci ne serait jamais autorisé à manifester son existence. Chacune de ces prestations ou interventions de l’État véhicule en soi une certaine vision du mariage. Si les libertariens réussissent un jour à le sortir de tous ces domaines d'interférence avec la vie privée des citoyens, peut-être pourra-t-on alors parler de faire en sorte que l’État devienne « neutre ». Mais, en attendant, mieux vaut l'oublier.

Ainsi, cette idée qu'en ce début de 21ème siècle on pourrait enlever à l’État les affaires de mariage n'est qu'une illusion. Le mariage assure une fonction publique irréductible, celle d'attacher les mères et les pères à leurs enfants, et l'un à l'autre. Compte tenu de tous les domaines auxquels il s'intéresse et dans lesquels il a pris l'habitude d'intervenir, il est désormais impossible d'imaginer un État qui pourrait se montrer totalement neutre par rapport aux différents genres de relations que les citoyens décident de nouer entre eux.

Nous ne pouvons tout simplement pas échapper au fait que le mariage est fondamentalement une institution publique. Nous ne pouvons éviter de définir collectivement ce à quoi cette institution correspond et quelles en sont les finalités. Si nous ne le faisons pas explicitement, cela se fera de manière implicite. « Privatiser le mariage » est impossible. Croire que cela permettrait de désamorcer les tensions et conflits qui se manifestent autour de la question du mariage revient à faire preuve d'une grande naïveté.

À suivre.

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La version originale de ce texte a été publiée sur le site Public Discourse (The Witherspoon Institute, Princeton) sous le titre : "Privatizing Marriage Is Impossible", en date du 2 avril 2012. Traduit de l'anglais par Henri Lepage pour l'Institut Turgot.

Note :

1. Le premier point fait l'objet de ce billet. Le second sera exposé dans un second article publié demain. ↩