Le monopole de la sécurité sociale a-t-il vraiment sauté ?

Selon Claude Reichman et son Mouvement pour la liberté de la protection sociale, le monopole de la sécurité sociale a déjà sauté, légalement parlant, via la transposition dans le droit français des directives européennes sur la concurrence. A-t-il raison ?

Par Xavier Méra.
Depuis une vingtaine d'années, Claude Reichman et son Mouvement pour la liberté de la protection sociale combattent le monopole de la Sécurité sociale. Plus précisément, Reichman explique depuis longtemps que, légalement parlant, le monopole a déjà sauté via la transposition dans le droit français des directives européennes sur la concurrence, et se veut donc un défenseur de la loi contre des pouvoirs publics réticents à la faire appliquer.

Ces derniers temps, le mouvement semble prendre de l'ampleur avec divers passages médias. De plus, Reichman a présenté une nouvelle pièce au dossier confirmant selon lui son verdict de manière définitive. H16 s'est fait l'écho de ces derniers développements et affiche la même confiance. Le monopole a sauté, « sans nul doute possible ». Ont-ils raison ? Étant entendu que j'aborde cette question en amateur, ma réponse ici sera néanmoins que les éléments de preuves apportés sont très insuffisants pour justifier de telles certitudes.

L'avis motivé de la Commission

Un problème est que cette nouvelle pièce – un avis motivé adressé par la Commission européenne à la République française – a pour objet le « régime fiscal des retraites professionnelles complémentaires » et non la question du monopole de la Sécu. Inexplicablement, Reichman admet ceci tout en affirmant que « l’avis motivé adressé par la Commission européenne à la République française est le document décisif qui prouve sans contestation possible l’abrogation du monopole de la sécurité sociale. »

Pour éviter de tronquer indûment les propos de l'auteur, il convient de reproduire ici son argumentaire :

Cet avis motivé est consacré au « régime fiscal des retraites professionnelles complémentaires », mais il embrasse en fait tout le paysage social français. Celui-ci est caractérisé par le fait que tous les régimes sociaux d’assurance français (maladie, retraite, accidents du travail, chômage) sont, selon la classification édictée par la Cour européenne de justice, des régimes professionnels de sécurité sociale et non des régimes légaux. En effet ils regroupent leurs adhérents en fonction de leur situation professionnelle, alors qu’un régime légal rassemble toute la population du pays.

La thèse constante des partisans du monopole consiste à affirmer que les directives européennes de 1992 n’ont pas abrogé celui-ci en France parce que ces directives ne concernent pas les régimes légaux de sécurité sociale. Malheureusement pour cette camarilla de menteurs, dont on voit bien l’intérêt qu’ils portent au maintien de leur chapelle, les régimes français ne sont pas des régimes légaux.

Il suffisait donc d’un document officiel démontrant que les régimes professionnels de sécurité sociale sont soumis à concurrence pour établir définitivement la vérité sur la situation des régimes français.

Cette idée du document officiel nous apportant la révélation est bien sûr absurde, car l'idée selon laquelle les directives européennes obligent à mettre en concurrence les « régimes professionnels » au sens européen n'est pas un scoop. Elle est impliquée dans les directives européennes, l'exemption concernant les « régimes légaux » de sécurité sociale. Rien de neuf donc de ce côté-là.

Par ailleurs, un document officiel montrant que les régimes professionnels sont soumis à la concurrence n'établit la vérité sur la situation des régimes français que s'il permet de qualifier lesdits régimes de « professionnels ». C'est l'élément décisif. Et h16 peut bien prétendre que « comme l’indiquent les dernières parution du MLPS (un avis motivé de la Commission Européenne, lisible ici), tous les régimes sociaux d’assurance français (maladie, retraite, accidents du travail, chômage) sont, selon la classification édictée par la Cour européenne de justice, des régimes professionnels de sécurité sociale et non des régimes légaux », ni lui ni Reichman ne nous expliquent en quoi c'est le cas.

Cette idée, Reichman la martèle depuis des années sur la base de son examen de l'arrêt Podesta, bien avant que cet avis de la Commission ne sorte donc (comment cet avis pourrait-il être « le document décisif » si l'arrêt Podesta avait déjà établi cela ?). Qu'en est-il alors de cet arrêt Podesta ?

L'arrêt Podesta et l'arrêt Garcia

La première chose qu'il convient de noter est que l'arrêt Podesta ne concerne explicitement que des régimes (ou regroupements de régimes) de retraites complémentaires, l'AGIRC et l'ARRCO. Il établit que ces régimes doivent être considérés comme « professionnels ». Et l'affaire elle-même n'a rien à voir avec une quelconque tentative de se soustraire à l'affiliation aux régimes de base de sécurité sociale français, contrairement à l'affaire concernant l'arrêt Garcia. Par conséquent, si on peut tirer quelque chose de l'arrêt Podesta pour ce qui nous occupe, c'est indirectement, en spéculant sur ses implications.

Le lecteur attentif aura tiqué. Si l'arrêt Garcia porte précisément sur la question du monopole, n'est-ce pas là que notre attention doit se porter prioritairement ? Oui, mais à l'association Libre Assurance Maladie, on explique que l'arrêt Garcia – confirmant l'exemption du champ d'application des directives sur la concurrence pour les régimes légaux de sécurité sociale – était « ambigu » parce que « la Cour n’a pas examiné le caractère « légal » du régime de sécurité sociale mis en cause. » Ainsi, c'est seulement l'arrêt Podesta qui aurait réglé cette question ensuite, révélant qu'il n'y a pas de régime légal en France (si ce n'est celui des allocations familiales).

D'abord, l'arrêt Garcia, loin de ne rien établir sur cette question, révèle l'inverse :

La juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer pour poser à la Cour la question préjudicielle suivante : "Les dispositions de l' article 2, paragraphe 2, de la directive des Communautés européennes du 18 juin 1992 concernent-t-elles ou non, en partie ou en totalité, la matière proprement dite faisant l'objet de l'application du régime légal de sécurité sociale existant en France ?"

Sans précision particulière, il semble raisonnable de considérer que ce que la juridiction a considéré comme un « régime légal existant en France » est précisément ce qui est appelé « régime légal » en France, à savoir les régimes de base. Néanmoins, il est vrai, « régime légal » n'est pas défini explicitement et le doute peut subsister sur ce que cette notion recouvre.

Deuxièmement, il est inexact que la Cour n'a rien eu à dire sur le caractère légal du régime en cause. Elle a conclu au contraire que les « régimes de sécurité sociale, tels que ceux en cause dans les affaires au principal, sont exclus du champ d'application de la directive 92/49 » sachant que le point 3 de l'arrêt établissait que « les régimes de sécurité sociale en cause sont l'assurance maladie et maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles, l'assurance vieillesse des professions artisanales et l'assurance vieillesse des professions industrielles et commerciales. »

Cette affirmation claire de l'existence de régimes légaux français et de l'identité de certains d'entre eux a échappé à la sagacité de Claude Reichman, de Libre Assurance Maladie et d'h16.

On remarquera que les régimes légaux désignés ne sont pas des régimes rassemblant « toute la population d'un pays », contrairement à la définition que Reichman pose. Cette définition n'est cependant pas à première vue absurde, à la lecture de l'arrêt Podesta. Les régimes légaux n'y sont en réalité pas définis non plus, mais à l'argument des caisses de retraites complémentaires selon lequel le régime en cause dans l'affaire est un « régime quasi légal qui s'applique obligatoirement à tous les salariés et qui répond à des considérations de politique sociale et non professionnelles. », le motif n°33 objecte que :

... il ne s'agit pas de régimes de sécurité sociale destinés à l'ensemble de la population ou des travailleurs. En effet, dans le cas de l'AGIRC, ne sont visés que les cadres des entreprises affiliées à un régime lui-même inclus dans cette fédération, tandis que l'ARRCO regroupe des régimes auxquels sont uniquement affiliés des salariés.

Ceci peut laisser penser que c'est une caractéristique d'un régime légal qu'il doit s'adresser à toute la population ou du moins à tous les travailleurs, et la mise en exergue par l'association Libre Assurance Maladie du point 53 des conclusions de l'avocat général reprenant ces arguments (p. 7) suggère que c'est sa justification (et on peut supposer celle de Reichman) de l'idée qu'un régime légal signifie un régime s'adressant à tous.

Partant, on peut en inférer que les régimes de base français de la Sécu ne couvrant pas en bloc toute la population ou même tous les travailleurs, ce ne sont pas des régimes légaux (si la fédération ARRCO s'adressant à tous les salariés du secteur privé ne relève pas du « quasi légal », alors pourquoi le régime de base des salariés relèverait du « légal » , a fortiori celui des indépendants ?).

Il faut néanmoins souligner que ce n'est pas la seule interprétation possible. En effet, lorsqu'on évoque un « régime quasi légal qui s'applique obligatoirement à tous les salariés », il ne s'ensuit pas automatiquement que c'est une caractéristique nécessaire du régime légal, de la même manière qu'en qualifiant un homme de grand par la taille, il ne s'ensuit pas que sa grande taille soit consubstantielle à sa qualité d'homme.

Néanmoins, l'objection du motif 33 suggère qu'il existe un lien plus fort entre le concept de « régime légal » et « tous les salariés » qu'entre le concept « d''homme » et la grande taille d'un individu. Mais ceci pourrait simplement vouloir dire qu'un régime couvrant tous les salariés est forcément un régime légal, soit une condition suffisante mais pas nécessaire. Alors l'idée qu'un régime ne s'adresse pas à tous n'impliquerait pas forcément qu'il est exclu du statut de régime légal. Et le motif 33 écarterait seulement que la condition suffisante soit remplie pour les régimes regroupés dans l'AGIRC et l'ARRCO.

S'il n'y a pas de définition d'un « régime légal » dans l'arrêt, on y trouve par contre une définition des "régimes professionnels", que les régimes de base français de Sécu doivent être selon Reichman & co. :

Sont considérés comme régimes professionnels de sécurité sociale les régimes non régis par la directive 79/7/CEE qui ont pour objet de fournir aux travailleurs, salariés ou indépendants, groupés dans le cadre d'une entreprise ou d'un groupement d'entreprises, d'une branche économique ou d'un secteur professionnel ou interprofessionnel, des prestations destinées à compléter les prestations des régimes légaux de sécurité sociale ou à s'y substituer, que l'affiliation à ces régimes soit obligatoire ou facultative

Autrement dit, le regroupement le plus large possible pour un régime professionnel est un secteur "interprofessionnel". Mais de toute évidence, le groupe concerné par un régime de base de la Sécu pour les salariés dépasse de loin les plus larges qu'on puisse envisager pour un régime professionnel, selon la définition ci-dessus. On ne saurait par conséquent conclure sur cette base que toute la protection sociale française relève de régimes professionnels.

Cependant, la Cour a bien considéré que l'ARRCO et l'AGIRC étaient des régimes professionnels, alors que l'ARRCO concerne tous les salariés du privé, soit un groupe dépassant la définition standard d'un secteur interprofessionnel. Ne peut-on alors pas considérer les affiliés au régime de base des indépendants ou même à celui des salariés comme groupés dans le cadre d'un grand « secteur interprofessionnel » ? Ce serait capillotracté, mais n'est-ce pas ce que la Cour a fait dans le cas des retraites complémentaires ?

Une différence apparaît cependant discrètement dans le motif 33 de l'arrêt. Contrairement au régime de base des salariés, ARRCO n'est pas à proprement parler un régime. ARRCO est une fédération d'institutions en charge des régimes de retraites complémentaires pour les salariés du privé. Elle « regroupe des régimes », dit le motif 33, ou comme l'explique l'avocat général dans ses conclusions, « il y a lieu de souligner que les deux organismes [l'AGIRC et l'ARRCO] regroupent un grand nombre de régimes. Il ne s'ensuit pas que ces régimes, pris individuellement, ne s'adressent pas à des catégories spécifiques de travailleurs. »

La Cour n'a donc pas besoin d'étendre déraisonnablement la définition d'un secteur professionnel ou interprofessionnel pour qualifier les régimes de retraites complémentaires de « professionnels » , peut-on supposer. Par contre, elle en aurait besoin pour qualifier les régimes de base des salariés ou des indépendants comme tels. Reichman, Libre Assurance Maladie et h16 en ont besoin. Et si ces régimes ne sont pas professionnels, ne doivent-ils pas être légaux, selon Reichman & co.? L'interprétation du régime destiné à tous comme caractéristique requise d'un régime légal devient impossible à tenir.

Il faut aussi noter que si selon l'arrêt Podesta, il n'y avait pas de régime légal de Sécu en France, il serait curieux de faire appel à une définition des régimes professionnels qui s'y réfère explicitement sans plus de justification. On ne peut pas "compléter" ou "se substituer à" quelque chose qui n'existe pas. De la même manière, dans les conclusions de l'avocat général, il est mentionné au point 41 que :

Notre problème se résume donc à la question de savoir si des régimes de pension des survivants, tels que ceux en cause dans la présente affaire, constituent, comme le soutiennent les caisses, des régimes légaux de sécurité sociale, ce qui les ferait tomber dans le champ d'application de la directive 79/7/CEE (8), ou s'il s'agit de régimes professionnels relevant de l'article 119 du traité et de la directive 86/378.

S'il fallait considérer qu'il n'y a pas de régimes légaux en France, on voit mal pourquoi l'avocat aurait posé les termes du problème ainsi. Ou alors, le problème ainsi posé, on voit mal comment il aurait ensuite pu éviter de dire en substance que "c'est très simple, il n'y a pas de régimes légaux en France donc les caisses relèvent forcément des régimes professionnels, etc.", ce qu'il ne dit pas.

Ce n'est pas tout. Dans les conclusions de l'avocat général, l'association Libre Assurance Maladie relève le point 45 selon lequel « le caractère obligatoire de l'affiliation à ces régimes [professionnels] ne les transforme pas en régimes légaux ». Outre le fait que cela ne révèle rien sur le caractère supposément « professionnel » de toute la Sécu française, elle omet de mentionner les propos on ne peut moins ambigus de l'avocat général, visibles deux lignes plus haut dans son point 44 :

L'objet de tels régimes [professionnels] est de compléter les prestations des régimes légaux ou de s'y substituer. Or, il n'est pas contesté qu'en France il existe, par ailleurs, un régime légal d'assurance vieillesse que viennent compléter les prestations versées par les défenderesses au principal.

Le document avancé par Libre Assurance Maladie pour montrer qu'il n'existe pas de régime légal en France inclut l'affirmation explicite qu'il en existe un !

Pour toutes ces raisons, faire dire à l'arrêt Podesta et/ou aux conclusions de l'avocat général qu'il n'y a pas de régime légal de sécurité sociale en France mais seulement des régimes professionnels est injustifié, même si certains passages, pris isolément, peuvent le laisser penser.

La modification des textes réprimant l'aide et l'incitation à cesser de cotiser à la Sécurité sociale

Un autre argument est que la modification de la législation réprimant la promotion de la sortie de la sécurité sociale française n'aurait de sens que si la suppression du monopole a été actée. Ainsi, h16 explique, reprenant encore une fois un argumentaire de Reichman, que :

depuis l’article L114-18 de 2006, qui a abrogé les dispositions du deuxième alinéa de l’article L652-7 du code de la Sécurité Sociale, il est maintenant interdit d’inciter à ne plus s’affilier à un régime d’assurance obligatoire (français ou non). Oui, « un » régime d’assurance obligatoire. Mais il n’est absolument pas interdit d’inciter à quitter la Sécurité Sociale française tant qu’on la remplace par un autre organisme d’assurance qui remplit le même contrat, à savoir une assurance maladie au premier euro.

Là encore, cette interprétation est problématique. Pour le comprendre, il suffit de prendre connaissance de l'alinéa supprimé :

Toute personne qui, par quelque moyen que ce soit, incite les assujettis à refuser de se conformer aux prescriptions de la législation du présent livre, et notamment de s'affilier à un organisme de sécurité sociale ou à ne pas payer les cotisations à un régime d'assurance obligatoire institué par le présent livre, est punie d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7 500 euros.

Autrement dit, il était déjà interdit d'inciter à ne pas s'affilier à « un » régime d'assurance obligatoire. Pourtant, personne ne prétend qu'avant la modification, il n'était « absolument pas interdit d'inciter à quitter la sécurité sociale française tant qu'on la remplace par un autre organisme d'assurance qui remplit le même contrat », même pas Reichman et h16. Comment se fait-il alors « qu'un régime » est maintenant le signe qu'une concurrence est permise à l'intérieur de l'Europe alors que ce n'était pas le cas avant ? En réalité, comme la sécurité sociale française n'a jamais été un grand tout unifié, il est normal de parler « d'un » régime, sachant qu'une personne peut être affiliée à l'un ou à l'autre suivant sa situation, même en situation de monopole.

Par ailleurs, l'article L114-18 abandonne en fait la notion de « régime » pour ne parler que « d'organisme » :

Toute personne qui, par quelque moyen que ce soit, incite les assujettis à refuser de se conformer aux prescriptions de la législation de sécurité sociale, et notamment de s'affilier à un organisme de sécurité sociale ou de payer les cotisations et contributions dues, est punie d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 15 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement.

Quel que soit le sens de cette modification, on aimerait bien savoir pourquoi la notion « d'organisme de sécurité sociale » inclut maintenant Amariz – l'assureur mentionné la plupart du temps dans les articles défendant la thèse de la fin du monopole – ou n'importe quel assureur européen, alors que ce n'était pas le cas avant (les « organismes » étant par exemple la CAF, la CPAM, etc.). Ni la suppression de la notion de « régime » ni le doublement de l'amende ne l'expliquent. En fait rien n'indique que la définition « d'organisme de sécurité sociale » ait changée.

L'arrêt Podesta et les développements récents ne permettent pas de conclure que le monopole de la Sécurité sociale a sauté pour ce qui concerne les régimes de base.