ICPE - Sites pollués : décret du 18 août 2015 organisant la procédure du tiers demandeur de l’obligation de remise en état

Le Gouvernement vient de publier, au Journal officiel du 20 août 2015, le décret n°2015-1004 du 18 août 2015 " portant application de l'article L. 512-21 du code de l'environnement ". Ce décret organise une procédure de substitution d'un " tiers-demandeur " au dernier exploitant d'une installation classée pour la protection de l'environnement (ICPE) pour l'exécution de son obligation de réalisation de travaux de réhabilitation après mise à l'arrêt. Présentation des principales dispositions d'un texte très attendu.

Introduction. Pour mémoire, la procédure du " tiers demandeur " a été créée à l'article 173 de la loi " ALUR " n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové. Cet article 173, résultat de travaux de préparations assez longs, a pour vocation de libérer du foncier et d'encourager l'aménagement et l'urbanisation des anciens sites industriels.

L'analyse du décret d'application n° 2015-1004 du 18 août 2015 confirme toutefois que cette procédure de substitution est empreinte d'une certaine complexité et suscite de nombreuses interrogations sur ses conditions de mise en œuvre et risques juridiques. A l'arrivée, le dispositif mis en place ne correspond peut être pas aux espoirs qu'il a pu susciter.

Cette procédure a vocation à encourager les aménageurs et constructeurs à construire sur des zones dégradées plutôt qu'à investir des espaces vierges ou sensibles. Ces derniers devront toutefois bien identifier les risques induits par cette procédure de substitution. Il leur appartiendra notamment de bien vérifier, dossier par dossier et en fonction de leur décision, si le contrat conclut avec le dernier exploitant est susceptible d'emporter ou non une substitution telle que prévue à l'article L.512-21 du code de l'environnement. Autre risque à étudier : le risque contentieux propre à toute nouvelle procédure. Le contrat de droit privé et les autorisations administratives requises pour une substitution peuvent faire l'objet d'interprétations voire de contestations. Les recours éventuels peuvent créer de l'incertitude pour la réalisation d'un projet voire y faire obstacle.

Enfin et peut-être surtout, le tiers demandeur doit être très vigilant sur le contenu exact de l'obligation qu'il accepte d'intégrer dans son patrimoine. Car ce transfert emporte une substitution au dernier exploitant pour la police des ICPE et peut être la cause d'une recherche en responsabilité. Par ailleurs, ce transfert de l'obligation peut être accompagné de prescriptions par le préfet qui seront à la charge du tiers demandeur, lequel ne les aura peut-être pas toujours anticipées.

L'intérêt de cette procédure de substitution pour les industriels exploitants d'installations classées est également incertain. Et ce, pour plusieurs raisons, dont celles-ci.

En premier lieu, cette procédure de substitution n'intéresse que la police des installations classées. Le dernier exploitant qui aura entendu transférer son obligation de remise en état à un tiers doit avoir à l'esprit que sa responsabilité à raison de l'état d'un sol et/ou d'un site peut, à certaines conditions, être éventuellement et encore recherchée sur le fondement d'une autre police, telle que la police des déchets.

En deuxième lieu, le dernier exploitant doit avoir à l'esprit que lorsqu'il s'engage dans une procédure de substitution, il s'expose au risque que le préfet fixer l'usage futur du site contre le désaccord qu'il aura pu exprimer. Certes, en théorie, en cas de retrait ou défaillance du tiers demandeur, c'est le premier " usage futur " fixé avant proposition du tiers demandeur qui prévaut de nouveau. En pratique, il sera sans doute plus complexe de convaincre les acteurs locaux de revenir éventuellement à un usage futur moins sensible.

En troisième lieu, cette procédure de substitution, assez complexe, suppose, non seulement un contrat de droit privé mais également des autorisations administratives pour pouvoir se réaliser. Or, ce contrat pourra être interprété voire dénoncé et les autorisations administratives peuvent faire l'objet de recours en justice. De telle sorte que le dernier exploitant ne pourra avoir immédiatement l'absolue certitude d'avoir complètement transféré son obligation de réalisation de travaux de réhabilitation.

En quatrième lieu, la procédure de substitution prévoit elle-même des hypothèses dans lesquelles l'obligation de remise en état en cours de transfert ou transférée pourra pourtant revenir au dernier exploitant. De telle sorte que ce transfert peut n'être jamais tout à fait définitif. Le dernier exploitant conserve un risque de voir un passif environnemental réintégrer son patrimoine ou ne jamais le quitter.

I. Le contenu de l'obligation objet de la procédure de substitution

Le premier enjeu de la procédure de substitution du tiers demandeur au dernier exploitant concerne la détermination du contenu exacte de l'obligation qui peut être transférée de l'un à l'autre.

A. La distinction de l'obligation de remise en état des obligations de réhabilitation

A première lecture, la rédaction de l'article L.521-21 du code de l'environnement et des nouveaux articles R. 512-76 à R. 512-81 du même code, dans leur rédaction issue du décret n°°2015-1004 du 18 août 2015 est susceptible de faire naître une incertitude quant au contenu exact de l'obligation qui peut être transférée du dernier exploitant vers un tiers par application de cette nouvelle procédure de substitution. Alors que cette procédure semble avoir été initialement conçue pour permettre un transfert de l'obligation de remise en état, il apparaît que c'est en réalité, au cas par cas, que le dernier exploitant et le tiers devront s'entendre sur la ou les obligation(s) de réhabilitation qui seront effectivement transférées.

Ainsi :

- l'article L.512-21 du code de l'environnement dispose que le tiers peut demander à " réaliser les travaux de réhabilitation ". Cette expression ne semble pas recouvrir toute l'étendue de l'obligation de remise en état définie par la police des installations classées

- le nouvel article R. 512-76 du code de l'environnement dispose que le tiers peut demander à se substituer au dernier exploitant pour " réaliser les travaux de réhabilitation de tout ou partie d'un terrain ayant accueilli une installation classée mise à l'arrêt définitif "

- ce même article R.512-76 du code de l'environnement fait état de " l'étendue du transfert des obligations de réhabilitation ". On soulignera l'emploi du pluriel pour le terme " obligations ".

- le nouvel article R. 512-39-4 du code de l'environnement fait référence à la " remise en état du site effectuée par le tiers demandeur en application de l'article L. 512-21 ".

Ainsi, dans certains cas, une incertitude pourrait exister quant à savoir si c'est toute l'obligation de remise en état du dernier exploitant qui est transférée au tiers ou - uniquement - une ou plusieurs obligations de réhabilitation. Par voie de conséquence, il importera que le dernier exploitant et le tiers-demandeur mais aussi le préfet soient très précis sur le contenu exact, dans l'espace et dans le temps, de l'obligation qui est ainsi transférée. Il importera en outre que les accords de droit privé entre le dernier exploitant et le tiers correspondent aux accords sur l'usage et l'étendue des travaux de réhabilitation qui seront donnés par l'administration.

B. Le contenu de l'obligation transférée

Il convient cependant de retenir les termes suivants de l'article R.512-76 du code de l'environnement :

" IV. - Le tiers demandeur adresse au préfet une demande d'accord préalable comprenant :
" 1° L'accord écrit du dernier exploitant sur le ou les types d'usages futurs envisagés et l'étendue du transfert des obligations de réhabilitation et, le cas échéant, de surveillance ; "

Ainsi, c'est au cas par cas et en fonction du contenu du mémoire de réhabilitation qui sera produit par le tiers-demandeur qu'il sera possible de déterminer le contenu exact de l'obligation qui aura été transférée du dernier exploitant vers le tiers-demandeur. Le contenu de cette obligation peut varier de la réalisation ponctuelle de certains travaux de réhabilitation au transfert complet de toutes les contraintes liées à l'obligation de remise en état sans limite dans le temps.

L'article R.512-78 du code de l'environnement relatif au contenu du dossier de demande d'accord du préfet devra contenir

" 5° Un document présentant la façon selon laquelle le dernier exploitant et le tiers demandeur entendent se répartir, si elles sont nécessaires pour préserver les intérêts mentionnés à l'article L. 511-1, les mesures de surveillance et de gestion des pollutions dues à l'installation classée hors du site "

Ainsi, le préfet devra être informé sur la " répartition " convenue entre le dernier exploitant et le tiers demandeur quant aux mesures de surveillance et à la gestion des pollutions dus à l'ICPE.

En définitive, l'obligation qui sera transférée peut varier d'une obligation de réhabilitation partielle d'un site à l'obligation de remise en état dans toutes ses composantes, surveillance et passif environnemental compris. D'où l'impératif pour le dernier exploitant et le tiers demandeur d'être très précis dans les termes de leur négociation.

C. Le retour de l'obligation transférée vers le dernier exploitant

Le transfert de l'obligation de réhabilitation d'une ICPE du tiers demandeur vers le dernier exploitant est possible. De telle sorte que ce transfert peut ne pas être définitif. Ce retour au dernier exploitant suppose bien entendu que la procédure de substitution ait été organisée en présence d'un dernier exploitant connu. Il est notamment possible dans les cas suivants :

- En cas de défaut de constitution des garanties financières par le tiers demandeur (article R.512-81 du code de l'environnement)

- En cas d'impossibilité d'appel et de mise en œuvre par le préfet des garanties financières constituées par le tiers demandeur (article R.512-81 du code de l'environnement)

- En cas d'annulation de l'arrêté préfectoral fixant l'étendue des travaux de réhabilitation objets de l'obligation transférée.

II. La définition par le préfet de l'usage futur du site à réhabiliter par un tiers

Le tiers demandeur qui souhaite se substituer au dernier exploitant d'une ICPE pour la réalisation de travaux de réhabilitation, doit demander deux accords au préfet compétent : un accord sur la définition du ou des types d'usage futur du site, un accord sur les travaux de réhabilitation. Ces deux accords peuvent être demandés en même temps. S'agissant tout d'abord de l'accord sur l'usage futur du site, sa procédure d'instruction diffère selon que le dernier exploitant est ou non connu.

A. L'initiative du tiers-demandeur

Il appartient au tiers " intéressé " d'engager la procédure de substitution décrite à l'article L.521-21 du code de l'environnement. C'est à ce tiers qu'il appartient de recueillir l'accord du dernier exploitant, lorsque celui-ci est connu, puis d'obtenir l'accord du préfet compétent, non seulement sur la définition du ou des types d'usage futur du site mais également sur la réalisation des travaux de réhabilitation.

On observera que le tiers-demandeur peut demander ces accords au préfet à deux moments : soit lors de la mise à l'arrêt définitif d'une installation classée pour la protection de l'environnement, soit postérieurement à cette dernière et ce, sans limitation dans le temps.

On observera également que le tiers demandeur peut demander en même temps et au moyen d'un même dossier : l'accord sur l'usage futur et l'accord sur les travaux de réhabilitation.

B. La procédure selon que l'usage futur envisagé par le tiers-demandeur est ou non conforme à celui déjà fixé

Lorsque l'usage futur du site a déjà été défini, l'article L.521-21 et le nouvel article R.512-76 du code de l'environnement prévoient deux hypothèses selon que le tiers-demandeur souhaite se conformer ou non à cette définition. La différence entre ces deux options tient à ce que le nombre d'accord à recueillir sera plus important lorsque le tiers-demandeur propose un nouvel usage futur du site.

Dans le premier cas, " lorsque le ou les types d'usages envisagés par le tiers demandeur sont identiques à l'usage défini dans l'arrêté d'autorisation ou d'enregistrement de l'installation mise à l'arrêt définitif ou à celui déterminé en application des articles L. 512-6-1, L. 512-7-6 ou L. 512-12-1, la procédure est poursuivie conformément aux dispositions du IV."

Dans le cas où " l'usage ou les usages envisagés par le tiers demandeur sont d'une autre nature que ceux définis, selon le cas, en application des articles L. 512-6-1, L. 512-7-6 ou L. 512-12-1 " du code de l'environnement ", la procédure de consultation est étendue. Le tiers demandeur doit alors recueillir l'accord : du dernier exploitant, du maire ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et, s'il ne s'agit pas de l'exploitant, du propriétaire du terrain sur lequel est sise l'installation.

Le nouvel article R.512-76 du code de l'environnement apporte les précisions suivantes. L'usage futur ne peut différer de celui déjà fixé que " lorsque les travaux n'ont pas encore commencé ", " ou si la procédure permettant de déterminer le type d'usage futur du site définie, selon le cas, aux articles R. 512-39-2 ou R. 512-46-26, n'a pas encore été menée à son terme ". S'agissant des consultations complémentaires à réaliser, les avis sollicités sont réputés favorables, en l'absence de réponse dans un délai de trois mois.

C. La définition de l'usage futur en cas de substitution sur une partie du terrain

Aux termes de l'article R.512-77 du code de l'environnement, le tiers demandeur, avec l'accord du dernier exploitant peut ne se substituer à lui que pour une partie du terrain objet de l'exploitation d'une ICPE : " Lorsque le tiers demandeur ne se substitue que sur une partie du terrain, le dernier exploitant assure la remise en état sur la partie restante, pour l'usage défini dans l'arrêté d'autorisation ou d'enregistrement de l'installation mise à l'arrêt définitif ou, à défaut, pour celui déterminé en application des articles L. 512-6-1, L. 512-7-6 ou L. 512-12-1. Il appartient aux deux parties de bien préciser les limites du ou des terrains objets de la substitution.

III. L'autorisation par le préfet des travaux de réhabilitation réalisés par un tiers

La procédure de substitution a ceci de remarquable qu'elle permet, dans une certaine mesure et sans doute pas de manière définitive, de transférer d'une personne à une autre une obligation de police administrative. Jusqu'à présent ce transfert n'était pas possible et l'acheteur d'un terrain pouvait tout au plus garantir le vendeur dernier exploitant de toute conséquence matérielle ou financière attachée au passif environnemental d'un terrain. Cette convention de droit privé n'est cependant pas opposable à l'administration, laquelle peut donc se retourner contre le dernier exploitant.

A. La demande d'accord préalable du préfet

La demande d'accord, remise en deux exemplaires au préfet, doit comporter six catégories d'informations (article R. 512-78 du code de l'environnement) :

- Un mémoire décrivant l'état des sols et les mesures à prendre ;

- Une estimation du montant des travaux de réhabilitation ;

- Une estimation de la durée des travaux de réhabilitation ;

- Un document présentant ses capacités techniques et financières ;

- Un document sur la répartition entre le dernier exploitant et le tiers demandeur des mesures de surveillance et de gestion des pollutions dues à l'installation classée hors du site ;

- Un calendrier de réalisation des travaux par tranches, le cas échéant.

A noter, le mémoire de réhabilitation doit comporter " notamment " :

a) Les mesures de maîtrise des risques et les travaux de réhabilitation liés aux sols éventuellement nécessaires ;

b) Les mesures de maîtrise des risques et les travaux de réhabilitation liés aux eaux souterraines ou superficielles éventuellement polluées, selon leur usage actuel ou celui défini dans les documents de planification en vigueur ;

c) Le cas échéant, la surveillance à exercer ;

d) Les limitations ou interdictions concernant l'aménagement ou l'utilisation du sol ou du sous-sol, accompagnées, le cas échéant, des dispositions proposées par le tiers demandeur pour mettre en œuvre des servitudes ou des restrictions d'usage

B. L'instruction par le préfet de la demande d'accord préalable

Si le dernier exploitant n'a pas déjà donné son accord sur le dossier, le préfet le lui transmet. Le silence gardé pendant plus de deux mois à compter de la réception du dossier vaut désaccord de l'exploitant.

Il convient de bien souligner que le préfet peut fixer l'usage futur du site même en cas de désaccord du dernier exploitant : " En cas de désaccord, l'état dans lequel le site doit être remis en état par le dernier exploitant est déterminé, selon le cas, conformément aux dispositions des articles L. 512-6-1, L. 512-7-6 ou L. 512-12-1. "

C. La décision du préfet sur la demande d'accord préalable

Au vu du dossier du tiers demandeur et du contenu de l'accord du dernier exploitant, le préfet peut :

- garder le silence. Dans ce cas, le silence gardé par le préfet pendant un délai de quatre mois suivant la réception du dossier vaut rejet de la demande.
- définir par arrêté les conditions de la substitution.

Dans ce deuxième cas, le préfet définit par arrêté les éléments suivants :

1° Les travaux à réaliser, le cas échéant par tranche de travaux de réhabilitation. Ces prescriptions sont fixées compte tenu du ou des usages retenus en tenant compte de l'efficacité des techniques de réhabilitation dans des conditions économiquement acceptables ainsi que du bilan des coûts et des avantages de la réhabilitation au regard des usages considérés ;

2° Le délai dans lequel ces travaux doivent être mis en œuvre ;

3° Le montant et la durée des garanties financières prévues au V de l'article L. 512-21, le cas échéant par tranche de travaux. Ce montant est celui des travaux de réhabilitation prévus. Cet arrêté fixe également le délai dans lequel le tiers demandeur adresse au préfet l'attestation de la maîtrise foncière du terrain, ou l'autorisation du propriétaire de réaliser les travaux prescrits, et l'attestation de constitution des garanties financières. Au-delà de ce délai, l'arrêté est caduc et le dernier exploitant réalise la remise en état dans les conditions prévues aux articles L. 512-6-1, L. 512-7-6 ou L. 512-12-1.

A noter : " Le préfet peut prescrire également au dernier exploitant ou au tiers demandeur les mesures de surveillance nécessaires conformément à l'accord entre le dernier exploitant et le tiers demandeur (...). "

IV. Le transfert de l'obligation de réhabilitation en l'absence de dernier exploitant connu

La procédure de substitution peut être engagée même sans dernier exploitant connu, hypothèse que ne mentionne pas l'article L.521-21 du code de l'environnement mais qu'organise le décret n°2015-1004 du 18 août 2015.

Aux termes de l'article R.512-79 du code de l'environnement, en l'absence d'exploitant connu, le préfet peut autoriser un tiers demandeur à réaliser les travaux de réhabilitation des terrains occupés par cette installation, sans dernier exploitant identifiable mais à deux conditions.

A. Les conditions de définition de l'usage futur

En premier lieu, le tiers demandeur doit recueillir l'accord du maire ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et du propriétaire du terrain sur la proposition du ou des usages qu'il envisage sur le terrain. L'absence de réponse dans un délai de trois mois suivant la réception de la proposition d'usage vaut désaccord.

En deuxième lieu, le tiers demandeur doit transmettre au préfet la proposition d'usage futur, les accords recueillis et le dossier prévu au I de l'article R. 512-78. Cette deuxième condition signifie que le tiers-demandeur, doit, dans le même temps, requérir du préfet, l'accord sur l'usage futur et l'accord sur les travaux de réhabilitation.

B. L'accord du préfet1. Le contenu de l'arrêté préfectoral

A réception du dossier, le préfet arrête

- Les travaux à réaliser, le cas échéant par tranche de travaux de réhabilitation. Ces prescriptions sont fixées compte tenu du ou des usages retenus en tenant compte de l'efficacité des techniques de réhabilitation dans des conditions économiquement acceptables ainsi que du bilan des coûts et des avantages de la réhabilitation au regard des usages considérés ;

- Le délai dans lequel ces travaux doivent être mis en œuvre ;

- Le montant et la durée des garanties financières prévues au V de l'article L. 512-21, le cas échéant par tranche de travaux. Ce montant est celui des travaux de réhabilitation prévus.

2. La caducité de l'arrêté

L'arrêté par lequel le préfet fixe l'étendue des travaux de réhabilitation à réaliser doit également fixer le délai dans lequel le tiers demandeur doit adresser au préfet :

- D'une part, l'attestation de la maîtrise foncière du terrain, ou l'autorisation du propriétaire de réaliser les travaux prescrits ;

- D'autre part, l'attestation de constitution des garanties financières.

Au-delà du délai ainsi imparti au tiers demandeur, l'arrêté est caduc. Ce qui laisse donc au tiers demandeur, à la lecture de l'arrêté préfectoral, le choix, en quelque sorte, de ne pas lui donner de suite.

C. La modification du projet

La modification peut concerner, soit le programme de travaux, soit leur durée. Il est précisé : " III. - En cas de modification du projet ou en cas d'élément nouveau relatif à la pollution conduisant à une modification des travaux de réhabilitation initialement prescrits, le tiers demandeur informe le préfet qui peut prendre des arrêtés complémentaires dans la forme prévue au III de l'article R. 512-78.
Dans le cas où la durée des travaux risque d'excéder la durée fixée dans l'arrêté prévu au II, le tiers demandeur prend les mesures nécessaires pour étendre ses garanties financières. Il informe le préfet et lui adresse l'attestation prévue au septième alinéa du I de l'article R. 512-80 au moins trois mois avant l'échéance des garanties financières initiales. A défaut, il est fait application des dispositions de l'article L. 171-8."

D. L'information du préfet sur la réalisation des travaux

Le tiers demandeur informe le préfet de la réalisation des travaux. L'inspecteur de l'environnement constate alors la réalisation des travaux par procès verbal. Ce dernier est transmis au préfet puis copie est adressée au maire ou au président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et au propriétaire du terrain. Il convient de souligner les termes suivants : "Ce procès-verbal a pour seul effet de permettre la levée des garanties financières."

V. Le régime des garanties financières

La constitution des garanties financières. Aux termes du nouvel article R. 512-80 du code de l'environnement, les garanties financières que doit constituer le tiers demandeur et exigées par l'article L. 512-21 du code de l'environnement peuvent, au choix, procéder :

- de l'engagement écrit de garanties à première demande d'un établissement de crédit, d'une société de financement, d'une entreprise d'assurance ou d'une société de caution mutuelle ;

- d'une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations ;

- de l'engagement écrit, portant garantie autonome à première demande au sens de l'article 2321 du code civil, de la personne physique, où que soit son domicile, ou de la personne morale, où que se situe son siège social, qui possède plus de la moitié du capital du tiers demandeur ou qui contrôle le tiers demandeur au regard des critères énoncés à l'article L. 233-3 du code de commerce. Dans ce cas, le garant doit lui-même être bénéficiaire d'un engagement écrit d'un établissement de crédit, d'une entreprise d'assurance, d'une société de caution mutuelle, ou avoir procédé à une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations. Lorsque le siège social de la personne morale garante n'est pas situé dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, le garant doit disposer d'une agence, d'une succursale ou d'une représentation établie en France ;

- Pour les établissements sous tutelle de l'Etat ou d'une collectivité, respectivement de l'engagement de leur ministère ou de leur collectivité de tutelle.
Le tiers demandeur adresse au préfet une attestation de constitution des garanties financières avant le démarrage des travaux.

Un arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé des installations classées précise les pièces nécessaires à la consignation et à la déconsignation à la Caisse des dépôts et consignation ainsi que les modèles d'attestation de constitution de garanties financières.

L'engagement du garant. Aux termes du nouvel article R. 512-80 du code de l'environnement, " le garant s'engage sur le montant et la durée des garanties financières prescrits par l'arrêté préfectoral prévu au III de l'article R. 512-78 ou au II de l'article R. 512-79. Son engagement est levé à l'achèvement des travaux de réhabilitation constaté par le procès-verbal prévu au V de l'article R. 512-78 ou au IV de l'article R. 512-79 ou à la date d'échéance des garanties financières. "

Les garanties financières pour les travaux par tranches. Aux termes du nouvel article R. 512-80 du code de l'environnement : " Lorsque le projet de construction ou d'aménagement comporte plusieurs tranches de travaux, la constitution des garanties financières peut être échelonnée en fonction du calendrier de réalisation de chaque tranche. Dans ce cas, l'attestation de constitution de garanties financières prévue au septième alinéa du I est adressée au préfet au plus tard avant le démarrage de chaque tranche. "

La modification du montant des garanties financières. Aux termes du nouvel article R. 512-80 du code de l'environnement : " Le montant des garanties financières peut être modifié par un arrêté complémentaire pris dans les formes prévues au III de l'article R. 512-78. L'arrêté complémentaire ne crée d'obligations qu'à la charge du tiers demandeur, à qui il appartient de réviser contractuellement le montant des garanties financières dans un délai fixé par le préfet. "

Le manquement à l'obligation de constitution de garanties financières. Aux termes du nouvel article R. 512-80 du code de l'environnement : " En cas de manquement à l'obligation de constitution de garanties financières, il est fait application des dispositions de l'article L. 171-8. "

La mise en œuvre des garanties financières. Le préfet peut appeler et mettre en œuvre les garanties financières dans les cas suivants :

- soit en cas de non-exécution par le tiers demandeur des opérations mentionnées, selon le cas, au III de l'article R. 512-78 ou au II de l'article R. 512-79, dans les conditions prévues au I de l'article L. 171-8 ;

- soit en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du tiers demandeur ;

- soit en cas de disparition du tiers demandeur personne morale par suite de sa liquidation amiable ou judiciaire ou du décès du tiers demandeur personne physique. "

Information du garant. Les sanctions administratives prévues à l'article L. 171-8 qui sont infligées au tiers demandeur sont portées à la connaissance du garant.

Garanties financières du tiers demandeur et garanties additionnelles du dernier exploitant. L'articulation de ces deux dispositifs de garanties est régi par les nouvelles dispositions de l'article R. 516-5 du code de l'environnement : " III. - Les garanties additionnelles prévues au b du 5° du IV de l'article R. 516-2 peuvent être levées dès lors que les garanties financières prévues au V de l'article L. 512-21 sont constituées par le tiers demandeur et intègrent le montant des garanties additionnelles initialement constituées par l'exploitant. "

VI. L'exécution de son obligation de réhabilitation par le tiers demandeurA. La modification du projet

Le préfet doit être informé par le tiers demandeur de toute modification non seulement du programme de travaux mais également de la durée des travaux.

Information du préfet sur la modification des travaux. Dans les deux hypothèses suivantes, le tiers demandeur a l'obligation d'informer le préfet : " en cas de modification du projet " ou " en cas de découverte d'élément nouveau relatif à la pollution conduisant à une modification des travaux de réhabilitation initialement prescrits ". Il conviendra bien entendu de veiller au sens des termes " élément nouveau relatif à la pollution ". Dans ces deux cas, le préfet peut prendre des arrêtés complémentaires dans la forme prévue au III de l'article R. 512-78 du code de l'environnement.

Information du préfet sur la modification de la durée des travaux. Il est prévu que " dans le cas où la durée des travaux risque d'excéder la durée fixée dans l'arrêté prévu au III, le tiers demandeur prend les mesures nécessaires pour étendre ses garanties financières. Il informe le préfet et lui adresse l'attestation prévue au septième alinéa du I de l'article R. 512-80 au moins trois mois avant l'échéance des garanties financières initiales. A défaut, il est fait application des dispositions de l'article L. 171-8.

B. L'information du préfet sur la réalisation des travaux de réhabilitation

Le tiers demandeur doit informer le préfet de la réalisation des travaux de réhabilitation autorisés (article R. 512-78 du code de l'environnement). Cette réalisation est constatée par procès-verbal de l'inspecteur de l'environnement, transmis au préfet, puis mis en copie au tiers demandeur, au dernier exploitant, au maire ou au président de l'EPCI compétent. L'article R.512-78 du code de l'environnement précise que " Ce procès-verbal a pour seul effet de permettre la levée des garanties financières. ". Ce qui signifie qu'il ne permet pas au tiers demandeur d'être assuré d'une absence de recherche en responsabilité ultérieure à raison d'un éventuel passif environnemental.

C. Le contrôle préfectoral de l'obligation du tiers demandeur

L'article 3 du décret du 18 août 2015 modifie les trois articles suivants du code de l'environnement

- l'article R. 512-39-4 relatif au contrôle préfectoral de l'obligation de remise en état du dernier exploitant d'une ICPE soumise à autorisation

- l'article R. 512-46-28 relatif au contrôle préfectoral de l'obligation de remise en état du dernier exploitant d'une ICPE soumise à enregistrement

- l'article R. 512-66-2 au contrôle préfectoral de l'obligation de remise en état du dernier exploitant d'une ICPE soumise à déclaration
Ces trois articles sont complétés de manière à ce qu'il soit précisé :

" A tout moment, après la remise en état du site effectuée par le tiers demandeur en application de l'article L. 512-21, le préfet peut imposer à ce tiers demandeur, par arrêté pris dans les formes prévues à l'article R. 512-31, les prescriptions nécessaires à la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 pour ce qui est de la réhabilitation réalisée par lui.

" En cas de modification ultérieure de l'usage du site, le tiers demandeur ne peut se voir imposer de mesures complémentaires induites par ce nouvel usage sauf s'il est lui-même à l'initiative de ce changement d'usage. "

Le cabinet organisera prochainement un deuxième petit déjeuner consacré à cette nouvelle procédure de substitution.

Arnaud Gossement
Selarl Gossement Avocats