L’existence de clauses contractuelles définissant l’organisation et le fonctionnement de l’activité et de dispositions prévoyant un contrôle très vigilant de l’activité par la collectivité seront autant d’indices permettant d’aboutir à la qualification du contrat en délégation de service public.
Cette procédure a l’intérêt de permettre l’établissement d’un véritable cahier des charges définissant les attentes des élus.
D’après l’article 3 de la loi MURCEF « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. »
Dans ces contrats, la rémunération du délégataire doit donc être « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation d’un service public » et non par une somme versée par la personne publique qui est à l’initiative du projet : la notion de risque d’exploitation est donc importante. L’article L. 2224-2 du CGCT interdit aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des dépenses liées aux « services publics à caractère industriel ou commercial » délégués.
Cependant, ce même article prévoit des exceptions. Les administrations peuvent donc attribuer des subventions d’équilibre aux délégataires. D’après la Cour administrative d’appel de Marseille, dans un arrêt du 5 mars 2001, Préfet du Var, ce versement peut être compatible avec les contrats de délégation de service public. La subvention doit alors être calculée au début de « l’activité à partir d’un budget prévisionnel théorique, et qu’il n’y a donc aucune certitude qu’elle couvre les besoins réels du cocontractant au fur et à mesure de la réalisation du contrat ». La subvention ne doit donc pas supprimer l’aléa du risque d’exploitation.