Texte expliqué :
Extrait de Herbert Hart, «Are there any natural rights ?», in The Philosophical Review, n° 64, 1955
Le texte que nous allons expliquer est un extrait du célèbre article «Are there any natural rights ?» du philosophe et juriste anglais Herbert Hart. Cet article, publié originalement dans The Philosophical Review en 1955, est un texte de philosophie analytique du droit. Dans cet article, comme son titre l’indique, Hart s’interroge sur l’existence de droits naturels, c’est-à-dire l’existence de droits dont les personnes seraient porteuses en raison de leur seule nature humaine quand bien même, ou avant même, que ces droits ne soient affirmés par le droit positif, entendu comme l’ensemble des règles légales en vigueur à un moment et un lieu donnés. Pour Hart, cette interrogation est surtout l’occasion de proposer une analyse de la nature de ce qu’est un droit.
Dans l’extrait proposé, Hart s’interroge sur la question de l’existence de droits moraux, et, plus précisément, sur les conditions de possibilité de l’existence de ceux-ci. Le problème associé à cette question est le suivant : les droits moraux existent-ils comme corrélatifs aux devoirs moraux ? s’ils n’existent pas comme corrélatifs aux devoirs moraux, quelle est leur justification ? La thèse de Hart est de dire que s’ils existent des droits moraux, ils existent de manière non corrélative à l’existence des devoirs moraux et trouvent leur justification dans le principe selon lequel tous les hommes ont un droit égal à être libre.
L’extrait proposé (qui se trouve dans la troisième partie de l’article, c’est-à-dire la conclusion de l’article) reprend les deux principaux moments de l’article. Tout d’abord, dans le premier moment, Hart définit ce qu’est un droit moral en proposant une analyse de la nature spécifique de ce qu’est un droit moral, à savoir une justification morale de l’interférence avec la liberté d’autrui (premier paragraphe, lignes 1 à 15). Ensuite, dans le second moment, il caractérise le type de justification morale nécessaire à la constitution d’un droit moral (second paragraphe, lignes 16 à 32).
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Hart commence par exposer son objet d’étude et la première partie de la thèse qu’il soutient : «il est clair que la notion de droits ne peut avoir de place dans la réflexion morale que si l’interférence avec la liberté d’autrui exige une justification». L’objet d’étude de Hart est la place de la notion de droits dans la réflexion morale, qui renvoie, autrement dit, à l’existence de droits moraux. L’existence de droits moraux est loin d’être une évidence : si les codes moraux ont en commun d’accorder une place à la notion de devoirs, ou de prescriptions, ce n’est pas le cas en ce qui concerne la notion de droits, ainsi que l’illustre, par exemple, le Décalogue. La première partie de la thèse que Hart soutient est nuancée : elle consiste non pas à affirmer, de manière absolue, l’existence de droits moraux mais à énoncer la condition nécessaire de leur existence. Quelle est la condition nécessaire de l’existence de droits moraux ? C’est la justification de l’interférence avec la liberté d’autrui. Autrement dit, affirmer l’existence de droits moraux implique de donner des raisons justes pour limiter la liberté d’autrui, que cette limitation passe par la coercition ou bien par la contrainte.
La raison qu’il donne à sa thèse est la définition de la nature d’un droit : «car affirmer l’existence d’un droit consiste justement à affirmer que cette justification existe». Pour définir la nature d’un droit, Hart identifie l’existence d’un droit à celle d’une justification. Toutefois, cette identification rend ambiguë la question de savoir si l’existence d’une justification est une condition suffisante ou seulement nécessaire à l’existence d’un droit. Quoi qu’il en soit, reste à savoir à quel type de justification Hart pense lorsqu’il écrit cela. La question du type de justification est tout à fait cruciale dans la mesure où l’une des limites qu’avait rencontrée l’utilitarisme pour soutenir l’existence de droits était la manière dont il justifiait les droits. Nous reviendrons à cette question dans le second moment de notre explication de texte.
Hart s’attache ensuite, dans le reste du premier paragraphe, à montrer la spécificité des droits dans la réflexion morale. Pour la montrer, il procède à une analyse des formes linguistiques relatives à l’existence de droits moraux par l’énonciation de leur justification ainsi qu’aux jugements moraux : «La fonction caractéristique du discours moral où le sens de la notion de droits (“j’ai le droit de”, “tu n’as pas le droit de”, “de quel droit fais-tu ceci ?”) est de faire porter sur les interférences avec la liberté des autres, sur les revendications à interférer avec cette liberté, un genre d’évaluation ou de critique particulière approprié aux interférences avec la liberté, et différent de manière caractéristique de la critique morale qu’on exerce sur les actions lorsqu’on utilise les expressions générales de “rectitude morale”, “tort moral”, “bon”, “mauvais”». La revendication des droits moraux et les jugements moraux usent, tous deux, d’un langage d’ordre normatif, en ce sens qu’ils énoncent ce qui doit être et/ou énoncent la valeur, qu’elle soit positive ou négative, de ce qui est. Cependant, Hart s’attache à montrer toute la différence qui subsiste entre ces deux types d’énoncés. La différence entre l’évaluation ou la critique aux interférences avec la liberté d’autrui et le critique morale exercée sur des actions provient notamment du fait que la première entretient une connexion avec les droits légaux, ceux qui sont énoncés par le droit positif par le biais de lois. Sans nier la distinction entre droits moraux et droits légaux, Hart estime que le «lien intime» est «un trait qui distingue le droit moral des autres concepts moraux»[1]. Il faut ajouter qu’un autre élément distingue, selon Hart, le droit moral des autres concepts moraux : le lien entre le droit moral et la détermination de la limitation de la liberté d’autrui, lien qu’avait précédemment établi le philosophe Emmanuel Kant dans sa Doctrine du droit[2].
Hart poursuit son propos en enchaînant sur la forme que prend la détermination de la limitation de la liberté d’autrui : «Et ce n’est que l’un des différents genres de fondations pour dire “tu dois faire ceci” ou “tu ne dois pas faire cela”». Il s’agit, ici, de réfuter la corrélation nécessaire établie entre l’existence de droits moraux et celle de devoirs moraux. La corrélation est possible mais pas nécessaire car, d’une part, il existe des droits moraux n’impliquant pas de devoirs moraux[3] et, d’autre part, il existe des devoirs moraux n’impliquant pas de droits moraux. De surcroît, les devoirs moraux corrélés à des droits moraux sont différents des devoirs moraux non corrélés à des droits moraux. Dans le premier cas, «Tu dois faire ceci» désigne une obligation morale d’agir en conformité extérieure avec la loi tandis que, dans le second cas, «Tu dois faire ceci» désigne un devoir moral d’agir en conformité intérieure avec la loi. Pour parler en termes kantiens, il existe différents types de devoirs : les premiers sont les «devoirs de droit» et les seconds les «devoirs de vertu»[4].
Hart s’attache ensuite à montrer la signification ainsi que les conséquences pratiques de la non-réalisation d’un devoir de droit, en tant qu’elles s’avèrent différentes de celles de la non-réalisation d’un devoir de vertu. Il écrit, pour cela, ceci : «L’usage de l’expression “de quel droit fais-tu..?” le montre de manière particulièrement claire, puisque nous ne l’utilisons que lorsque l’interférence est réalisée ou menacée, pour exiger le titre moral que possède une personne à interférer». Encore une fois, Hart attache une importance à l’analyse des formes linguistiques dans son argumentation. Il souligne ici l’extension limitée de l’usage de l’expression «de quel droit fais-tu ?» : la seule situation où peut être employée cette expression est une situation dans laquelle X interfère dans la liberté d’autrui alors qu’il n’en a pas le droit moral, c’est-à-dire une situation d’interférence de la liberté sans titre moral. Notons que l’emploi de la catégorie de «titre moral», ici, commence à préciser le sens de celle de «justification morale», employée jusqu’alors : la catégorie de «titre moral» renvoie à l’idée d’une habilitation. En tout cas, cette expression «de quel droit fais-tu..?» ne ferait pas sens dans une situation de non-respect au devoir moral, en tant que devoir de vertu.
Cela nous invite à remarquer que les attentes quant au respect d’un devoir de droit et celle d’un devoir de vertu ne sont pas les mêmes, comme le souligne la dernière phrase du premier moment de l’extrait proposé à commenter : «Nous le faisons régulièrement sans suggérer que ce qu’elle s’apprête à faire est moralement critiquable d’une autre manière, et parfois même en impliquant qu’une même interférence par une autre personne ne serait pas sujette à objection». Lorsque l’on dit à X «de quel droit fais-tu..?», l’on ne remet pas en cause son action en tant que telle mais le fait qu’il fasse une action pour laquelle il ne possède pas de titre moral pour la faire. C’est pourquoi si Y faisait la même action, mais, à la différence, en possédant un titre moral pour la fait, l’on ne pourrait pas lui dire «de quel droit fais-tu..?». Par ailleurs, l’on ne pourrait pas non plus dire «de quel droit fais-tu ?» à quelqu’un qui ferait quelque chose ne respectant pas le devoir moral, en tant devoir de vertu. Si l’on peut dire «de quel droit fais-tu..?» à quelqu’un qui ne respecte pas son devoir de droit alors que l’on ne le peut pas à quelqu’un qui ne respecte pas son devoir de vertu, c’est parce que les devoirs de droit sont, en termes kantiens, des «devoirs parfaits», c’est-à-dire qui n’admettent aucune exception quant à leur non-respect, ce que ne sont pas tous les devoirs de vertu. Le droit moral contient une force spécifique que n’a pas le devoir moral. Enfin, il faut remarquer que si l’expression «de quel droit fais-tu..?» n’implique pas en soi de critique morale, alors il l’on peut distinguer ce qui relève du droit moral et ce qui relève du bien, distinction caractéristique du libéralisme contrant le caractère téléologique de l’utilitarisme.
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Dans le premier moment, nous avons vu la nature spécifique des droits moraux, à savoir leur justification morale de l’interférence avec la liberté d’autrui. Or, s’arrêter là n’apparaît pas suffisant, ni satisfaisant, pour Hart, il convient encore de préciser de quel type cette justification morale doit être car la nature spécifique des droits moraux contient en elle-même une restriction quant au type de justification morale. C’est donc au problème du type de justification morale nécessaire à l’existence de droits moraux auquel va se confronter le second moment de notre explication.
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Hart analyse le type de justification morale nécessaire à la constitution d’un droit moral, en examinant différents cas de droits moraux. Le premier cas qu’il examine est celui des droits spéciaux : «Dans le cas des droits spéciaux, les types de justification pour interférer avec autrui sont indépendants des caractéristiques de l’action à laquelle le droit est attaché, mais dépendants de certaines transactions et relations antécédentes entre les individus (comme les promesses, le consentement, la soumission à des restrictions mutuelles)». Hart distingue les droits spéciaux des droits généraux : alors que les droits généraux désignent ceux valant contre tout le monde, les droits spéciaux désignent ceux valant seulement contre les individus avec qui un individu a établi une relation spéciale. Les promesses, le consentement et la soumission à des restrictions mutuelles sont différentes sources possibles de droits spéciaux. Les deux premières sont des transactions de droits créées par le choix délibéré de la partie à laquelle incombe une obligation tandis que la troisième n’est pas délibérément contractée. Hart décrit le type de justification morale des droits spéciaux par leur dépendance, qui est une dépendance avec certaines transactions et relations antécédentes entre les individus. Autrement dit, les droits spéciaux sont constitués non par les caractéristiques de l’action qu’ils autorisent mais le transfert de droits qui a eu lieu entre les agents de ce transfert. Par exemple, si X promet à Y de lui offrir des conditions de vie décente, Y ne peut justifier le droit à la vie décente en lui-même. La justification morale de ce droit tient dans la promesse de X à Y. La promesse de X à Y apparaît alors comme une manifestation unilatérale de la volonté de X qui produit des droits spéciaux à Y. Dans le cas du consentement, ou de l’autorisation, X exprime délibérément son accord pour abandonner un de ses droits à Y, il s’agit encore, d’une autre manière, d’une manifestation de la volonté de X qui produit des droits spéciaux à Y. Par contre, dans le cas de la soumission à des restrictions mutuelles, il s’agit d’un accord multilatéral des volontés de X et de Y qui viennent ensemble à limiter réciproquement leurs droits respectifs et produisent ainsi de nouveaux droits respectifs.
Les droits spéciaux dépendent de transactions spécifiques opérant un transfert de droits d’un individu à un autre. Mais poser la dépendance du type de justification morale n’est pas encore caractériser le type de justification morale. Pour répondre à ce manque, Hart estime qu’il faut répondre aux deux questions suivantes : «(1) de quel principe intelligible ces formes de promesses, de consentement, de soumission à des restrictions mutuelles peuvent-elles se réclamer pour être nécessaires ou suffisantes, indépendamment de leur contenu, pour justifier l’interférence avec la liberté d’autrui ? (2) quelles caractéristiques ces types de transactions ou de relations ont-elles en commun ?». La première question renvoie la question de l’idée propriété essentielle qui sert de guide à la justification morale de l’interférence avec la liberté d’autrui, une idée qui conviendrait universellement à toute justification morale de l’interférence avec la liberté d’autrui. La seconde question renvoie à la généralisation des caractéristiques contenues à la fois dans les promesses, les consentements et les soumissions à des restrictions mutuelles.
Après avoir posé ses deux questions, Hart expose sa réponse, qui constitue la seconde partie de sa thèse : «si nous justifions l’interférence de la même manière que lorsque nous revendiquons un droit, nous invoquons indirectement comme justification le principe selon lequel tous les hommes ont un droit égal à être libre.» Le principe intelligible dont les droits spéciaux peuvent se réclamer pour justifier l’interférence est le même que celui dont les droits généraux se réclament. La différence tient à ce que les droits généraux s’en réclament directement, c’est-à-dire sans intermédiaire, alors que les droits spéciaux ne s’en réclament d’indirectement, c’est-à-dire par un intermédiaire. Que ce soit directement ou indirectement, tous les droits se justifient par ce principe du droit égal à être libre. Ce principe désigne le droit égal pour «tout être humain adulte capable de choix» : 1) d’avoir «le droit que tous les autres s’abstiennent d’employer la coercition ou la contrainte contre lui, à moins que ce ne soit pour empêcher la coercition ou la contrainte ; et 2) est libre d’accomplir (c’est-à-dire n’a aucune obligation de s’abstenir d’accomplir) toute action qui n’est pas coercitive ou contraignante, ou n’est pas destinée à nuire à d’autres personnes»[5]. Si les êtres humains ont besoin d’une justification morale pour interférer légitimement dans la vie d’autrui, c’est parce que naturellement les êtres humains possèdent tous également à avoir le choix, c’est-à-dire à pouvoir agir sans que l’on interfère dans leur vie.
Hart donne ensuite la justification de la réponse qu’il vient d’apporter : «Car nous disons dans le cas des promesses, des consentements et des autorisations que cette revendication à interférer avec la liberté d’une autre personne est justifiée parce qu’elle a, dans l’exercice de son droit à être égal à être libre, librement choisi de créer cette revendication». La justification de sa réponse consiste à expliquer les droits spéciaux se justifient de manière indirecte. Il s’agit de montrer que la manifestation de la volonté, ou des volontés, de X et/ou de Y pour accorder un droit à l’autre est l’une des formes volontaires de l’exercice du droit égal à être libre. C’est le droit égal à être libre qui devient le principe, autrement dit la source, de justification de tous les autres droits.
Enfin, Hart termine son exposé sur la convergence de ce principe intelligible du droit égal de toutes les personnes à être libre avec le type de justification morale dans le cas des restrictions mutuelles. Le problème que peuvent rencontrer les restrictions mutuelles pour être justifiées moralement est qu’elles ne sont pas nécessairement volontaires, et donc pas, apparemment, l’exercice du droit égal à être libre. Cela peut être le cas de l’obligation politique, car notre entrée dans la société politique ne résulte pas nécessairement d’un choix, d’une manifestation de notre volonté. Dès lors, comment les restrictions mutuelles, et notamment celles concernant l’obligation politique, peuvent-elles être justifiées ? Hart mobilise ici un principe indirect différent qui renvoie néanmoins toujours à celui du droit égal à être libre, celui de l’équité : «dans le cas des restrictions mutuelles, nous disons que cette revendication est justifiée parce qu’elle est équitable, et elle est équitable parce qu’elle est la seule condition d’une égale distribution de restrictions et donc de liberté au sein de ce groupe d’humains». L’équité désigne ce que l’on appelle parfois le fair-play. Une société politique est une société où les citoyens coopèrent entre eux. Dans un système de coopération, l’équité, ou le fair-play, consiste en ce que les personnes qui limitent la liberté des autres acceptent que les autres limitent réciproquement leur liberté. Plus précisément, il s’agit de dire que ceux qui ont bénéficié de la soumission des autres à des règles qui restreignent leur liberté ont l’obligation morale de se soumettre aux mêmes règles. L’équité consiste alors en la soumission de tous les citoyens aux mêmes règles du jeu et c’est cette soumission aux mêmes règles qui permet, au final, un droit égal à tous les êtres humains d’être libre.
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Pour conclure, nous pouvons dire que, par son analyse de ce qu’est un droit moral, Hart a apporté un profond renouvellement à la théorie des droits. Il dépasse la théorie utilitariste des droits de deux manières. D’une part, il redonne sa spécificité à la nature des droits en les décorélant de la réalisation des devoirs. La nature spécifique des droits se trouve, pour Hart, dans leur nécessaire justification morale. D’autre part, la justification des droits n’est plus associée à la maximisation de l’utilité sociale ou à la garantie d’intérêts — tel, notamment, celui de sécurité —, comme c’était le cas dans la théorie utilitariste des droits. Hart justifie les droits en vertu du principe du droit égal à être libre, principe qui va connaître une fécondité intellectuelle extrêmement importante dans la mesure où, quelques années plus tard, le philosophe américain John Rawls, dans sa Théorie de la justice, le placera comme le premier principe de justice choisi dans le cadre de la position originelle. Ainsi, nous pouvons nous dire que Hart avait sans doute raison de souligner, au début de son article, l’importance de ce principe dans la mesure où, «aussi mince qu’il puisse paraître, est probablement tout ce que les philosophes politiques de la tradition libérale ont besoin d’affirmer pour défendre un plan d’action quelconque
[1] Herbert Hart, «Existe-t-il des droits naturels ?» (1955), trad. fr. Charles Girard, in Klesis, n°21, 2011, p. 241.
[2] Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs II, Doctrine du droit, trad. fr. Alain Renaut, Paris, Flammarion, 1994, p. 17.
[3] Herbert Hart, Ibid., pp. 243-245.
[4] Emmanuel Kant, Op. cit., p. 28.
[5] Herbert Hart, Op. cit., p. 239.