Lorsqu'une disposition de valeur législative qualifie explicitement une activité de mission de service public, cette qualification s'impose au juge. Cette hypothèse est de plus en plus fréquente.
Mais lorsqu'une personne publique crée une activité qu'elle confie à un organisme tiers, il arrive encore qu'elle ne précise pas la nature juridique de l'activité, ni, d'ailleurs, celle de l'organisme.
Il arrive aussi que l'activité en cause soit issue, exclusivement, de l'initiative privée.
En l'absence de dispositions législatives qualifiant explicitement une activité de mission de service public, le juge va procéder de manière un peu différente selon que la personne qui assure l'activité que l'on cherche à qualifier est une personne publique ou une personne privée.
Avertissement n° 1 : une mission de service public peut être assurée par une personne publique comme par une personne privée
Des activités de service public ont été confiées à des personnes privées depuis longtemps ; d'abord, par la voie de concessions, puis sur le fondement d'une loi ou d'un règlement ayant pour objet d'organiser leur statut (CE Ass., 13 mai 1938, CE, 17 juin 1932, Caisse primaire " Aide et de protection ").
Aujourd'hui, on distingue trois modes de gestion d'une mission de service public :
- la gestion directe (en régie) : la mission de service public est assurée par une personne publique avec ses propres moyens financiers, humains et matériels (étant précisé que le juge ne se laissera pas abuser par la création d'une association factice créée par la personne publique concernée en vue d'échapper à certaines des règles contraignantes du droit public) ;
- la gestion déléguée : à quelques exceptions près (telles que la police [Ville de Castelnaudary]), toute mission de service public est susceptible d'être confiée par une personne publique à une personne privée. On distinguera alors selon que cette mission aura été confiée à la personne privée de manière unilatérale (par une loi ou un acte administratif unilatéral ) ou de manière contractuelle (par la conclusion entre la personne publique et la personne privée d'un marché public, d'un contrat de délégation de service public ou encore d'un contrat innomé spécifiquement prévu par telle ou telle législation) ;
- l'initiative privée : une personne privée assure une mission de service public de sa propre initiative, c'est-à-dire sans qu'aucune personne publique de la lui confie.
Avertissement n° 2 : la détermination de la nature juridique de la personne en charge de l'activité à qualifier peut présenter certaines difficultés
Voir sur le blog l'article consacré à la distinction entre les personnes publiques et les personnes privées.
3e étape : procéder à d'ultimes vérifications- hypothèse 1 : il s'agit d'une personne morale de droit public
Les activités des personnes publiques sont présumées constituer des missions de service public. Cette affirmation résulte de l'analyse de la jurisprudence : les juridictions administratives ne vérifient pas que la personne publique exerce des prérogatives de puissance publique pour la réalisation de l'activité que l'on cherche à qualifier et n'écartent la qualification de " mission de service public " que dans le cas où l'activité concernée présente manifestement un lien trop indirect avec l'objectif de satisfaction de l'intérêt général.
Une telle jurisprudence peut s'expliquer par le fait que la légitimité de l'action des personnes publiques tient toujours, pour l'essentiel, non seulement à l'idée de satisfaction de l'intérêt général mais au-delà à l'idée d'équilibre entre l'impératif d'efficacité, celui de progrès économique et social, celui de protection des droits des administrés et finalement celui de préservation du pacte social ; équilibre permis par les seules règles du droit public (lesquelles s'appliquent en principe aux missions de service public et non aux activités privées).
- hypothèse 2 : il s'agit d'une personne privée
La question s'est posée de savoir si les personnes privées doivent nécessairement être dotées de prérogatives de puissance publique pour être regardées comme exerçant une mission de service public. Alors qu'une controverseSection du 22 février 2007, 5 octobre 2007, Section du 6 avril 2007, arrêt arrêt
L'état du droit, particulièrement ambigu, a été clarifié par le Conseil d'Etat dans plusieurs arrêts rendus au cours de l'année 2007, lesquels instituent une nouvelle méthode d'identification de l'activité de service public gérée par des personnes privées. Dans l'arrêt deAssociation du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), le Conseil d'Etat a clarifié les conditions dans lesquelles une activité gérée par un organisme de droit privé peut être qualifiée de service public. Son considérant de principe fut repris dans l'arrêt du Société UGC-Ciné-Cité puis confirmé par l'arrêt de Commune d'Aix-en-Provence.
Le commissaire du gouvernement C. Vérot manifeste clairement, dans ses conclusions sur l'APREI, son adhésion à la définition proposée les auteurs ayant vu en l'Ville de Melun un revirement de la jurisprudence Narcy . Elle soutient ainsi que l'identification de la mission de service public repose sur deux éléments : une mission servant prioritairement l'intérêt général (premier élément) et assurée par une personne publique ou sous son contrôle suffisamment étroit (second élément). Et c'est ce second élément qui, toujours selon C. Vérot, doit conduire le juge à user de la technique du faisceau d'indices (non déterminants pris individuellement). Remarquons quand même que tout cela était déjà clairement établi dans le Rapport annuel que le Conseil d'Etat publia en 1999 (son thème général était " l'intérêt général "). Précisons ensuite que dans le cas où la personne privée concernée a été habilitée à exercer des prérogatives de puissance publique en vue de la bonne exécution de l'activité que l'on cherche à qualifier, le juge se montrera moins pointilleux quant il appréciera la réalité du contrôle exercé par la personne publique. En d'autres termes, le seuil à partir duquel l'intensité du contrôle exercé par la personne publique sera jugée suffisante pour que la qualification de " mission de service public " soit retenue sera plus bas lorsque la personne privée exercera des prérogatives de puissance publique. Précisons enfin que le fait que la personne privée concernée n'ait pas été chargée par une personne publique de la mission que l'on cherche à qualifier (= hypothèse de l'initiative privée, cf. supra), n'empêche pas nécessairement que cette activité soit qualifiée de mission de service public.
RECONNAÎTRE LE CARACTÈRE D'UNE MISSION DE SERVICE PUBLIC
1ère étape : vérifier s'il existe une qualification textuelle (législative)
- la qualification de la mission de service public
Lorsqu'une disposition de valeur législative qualifie explicitement une mission de service public de mission de service public à caractère administratif ou de mission de service public à caractère industriel et commercial, cette qualification est censée s'imposer au juge.CE, sect. avis, 10 avr. 1992,
Cela dit, les juridictions administratives s'affranchissent parfois de ces dispositions législatives. C'est notamment le cas pour certaines missions de service public qualifiées de mission de service public à caractère industriel et commercial par le Code général des collectivités territoriales ( art. L. 2224-1 à L. 2224-34). Une difficulté se pose notamment pour le service d'enlèvement des ordures ménagères, qui est défini par l' article L. 2224-13 du Code général des collectivités territoriales comme un service public industriel et commercial. La jurisprudence a en effet précisé que ce service public n'est industriel et commercial que s'il est financé par des redevances calculées sur le volume des déchets collectés (SARL Hoffmiller).
- la qualification de l'établissement public (éventuellement) en charge de la mission de service public que l'on cherche à qualifier
Lorsqu'une disposition de valeur législative qualifie explicitement un établissement public d'établissement public à caractère administratif (EPA) ou d'établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), cette qualification est censée s'imposer au juge, y compris lorsqu'elle va à l'évidence à l'encontre de la logique juridique, c'est-à-dire lorsqu'elle ne coïncide pas avec la qualification de la mission de service public que cet EP assure (TC, 24 avril 1978, arrêt du 29 décembre 2004 (Sté Boulangerie de Kourou) ou du moins avec celle qu'elle assure à titre principal.
Cela dit, les juridictions administratives parviennent à limiter les effets juridiques de cette qualification en érigeant des " établissement publics à double visage ", c'est-à-dire en reconnaissant la possibilité pour un EPA d'assurer une mission de service public à caractère industriel et commercial (ou, inversement, la possibilité pour un EPIC d'assurer une mission de service public à caractère administratif) et en conditionnant la réponse à apportée à différentes questions (compétence juridictionnelle, statut des agents, relations entre le service et les usagers, rapports extracontractuels avec les tiers, notamment !) à la nature de la mission de service public concernée et non à celle de l'établissement public qui assure cette mission.
Encore que cette stratégie de contournement a été partiellement remise en cause s'agissant des EP qualifiés d'EPIC par la loi. En effet, dans unBlanckeman), le Tribunal des conflits a considéré que "lorsqu'un établissement public tient de la loi la qualité d'établissement public industriel et commercial, les litiges nés de ses activités relèvent de la compétence judiciaire, à l'exception de ceux relatifs à celles de ses activités qui, telles la réglementation, la police, ou le contrôle, ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique". Il faut comprendre ce nouveau principe comme signifiant que toutes les activités des EP qualifiés d'EPIC par la loi sont présumées de caractère industriel et commercial et que la présomption ne pourra être renversée que, lorsqu'à l'évidence, la mission exercée sera de celle qui ne peut relever que d'un service public administratif, parce qu'il s'agit d'une mission purement régalienne. Tels sont les cas des activités de réglementation, de police ou de contrôle, parce qu'elles traduisent la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique.
Restent l'hypothèse dans laquelle c'est un texte de valeur réglementaire qui qualifie un EP d'EPA ou d'EPIC et celle dans laquelle aucun texte ne qualifie l'EP d'EPA ou d'EPIC. Cette fois, le juge qualifiera (ou requalifiera ) l'EP de manière à ce que cette qualification corresponde à celle (à laquelle il procèdera donc au préalable) de la mission de service public assurée à titre principal par l'EP qu'il cherche à qualifier.
2e étape : appliquer les critères jurisprudentiels
La nature industrielle et commerciale d'un service public résulte, dans le silence des textes de valeur législative ou, ce qui est souvent le cas, lorsque qu'ils n'apparaissent pas pertinents pour le juge, de l'application à un service donné de critères jurisprudentiels. Selon ces critères, en l'absence de qualification textuelle issue d'une disposition législative, tout service public est présumé être administratif mais cette présomption sera renversée si, à propos d'un service donné, les trois conditions (cumulatives) suivantes sont satisfaites (CE, 16 nov. 1956, Union syndicale industries aéronautiques) :
- Tout d'abord, l'objet du service doit apparaître comme industriel et commercial, ce qui sera le cas s'il est semblable ou assimilable à celui des activités assumées par des commerçants ou industriels privés.
- Le service public doit, ensuite, tirer l'essentiel de son financement des redevances perçues sur les usagers en contrepartie de la prestation accordée ce qui implique que le tarif de celle-ci corresponde, en principe, à son coût réel et que le budget du service équilibre ses dépenses par ses recettes.
- La gestion du service public doit, enfin, faire appel à des méthodes, techniques ou pratiques, en usage dans les entreprises du secteur privé.
Lorsque, à propos d'un service public, ces trois conditions sont réunies, ce service est considéré comme industriel et commercial. Reste que dans certaines espèces, le juge n'a pas hésité à retenir la qualification de service public à caractère industriel et commercial alors même que seulement deux, voire seulement une ( ! ), de ces trois conditions étai(en)t remplies...
LA CRÉATION ET LA SUPPRESSION DE MISSIONS DE SERVICE PUBLIC
Le principe du parallélisme des compétences rapproche la question de la suppression des missions de service public de celle de leur création. En effet, par application de ce principe, les autorités compétentes pour créer ou supprimer une mission de service public sont identiques (s'agissant, par exemple, des missions de service public locales : CE Sect., 6 janvier 1995, Ville de Paris) Il convient cependant de remarquer que le principe du parallélisme des compétences ne joue que dans les cas où la mission de service public a été créée par un acte administratif unilatéral et où sa suppression passe donc formellement par la modification (ou l'abrogation, ce qui revient au même) de cet acte administratif unilatéral.
Qui peut créer/supprimer une mission de service public ?
Pour la clarté du propos, il est utile de répondre à cette question en deux temps, en examinant tout d'abord la capacité (au sens commun) des personnes morales de droit public, puis, plus précisément, celle de leurs organes.
Par ailleurs, nous prendrons en compte le fait qu'à l'exception des juristes aguerris (et spécialistes du droit public) les citoyens associent très étroitement la question " qui ? " à la question " à quelles conditions ? ". Ne pas les traiter simultanément reviendrait pour eux à établir dans un premier temps des réponses grossières (en réalité, des réponses qui ne seraient pas suffisamment opérationnelles), avant de les préciser ou de les nuancer. Les apprentis juristes doivent cependant garder à l'esprit que les spécialistes du droit public envisagent pour l'essentiel la question de la création/suppression des missions des services publics à travers leur grille d'analyse habituelle de la légalité des actes administratifs unilatéraux : une telle création/suppression constituera ainsi une décision administrative susceptible d'être entachée de vices de légalité, parmi lesquels il convient de distinguer le vice de compétence, le vice de forme, le vice de procédure, l'erreur de fait, l'erreur de droit, l'erreur dans la qualification juridique des faits et enfin le détournement de pouvoir. En d'autres termes, lorsque le juriste étudie la question de la compétence (au sens juridique), il n'étudie qu'une partie de la question de la capacité (au sens commun).
- Quelles sont les personnes publiques capables de créer/supprimer une mission de service public ?
Le cas de l'Etat, le cas des collectivités territoriales et celui des EPCI
Quoi qu'ils doivent respecter pour cela certaines règles (voir ci-dessous), l'Etat et les collectivités territoriales sont largement habilités à créer/supprimer des missions de service public.
Les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) sont régis sur ce point par les mêmes règles que les collectivités territoriales (CE Sect., 18 décembre 1959, Delansorme).
Certaines missions de service public nationales sont prévues implicitement ou explicitement par des dispositions de valeur constitutionnelle (CC, déc. n° 86-207 DC, 25-26 juin 1986). Une théorie des services publics constitutionnels a progressivement pris corps sur cette base. Quoi qu'il en soit, les autorités étatiques ne pourront pas les supprimer, sinon à commettre une illégalité (au sens large).
Sous cette réserve, les autorités étatiques disposent d'une compétence largement discrétionnaire pour créer/supprimer une mission de service public (même décision), le juge n'exerçant qu'un contrôle restreint de la qualification juridique des faits (= contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation) contenue dans l'acte juridique créant/supprimant cette mission (CE Sect., 25 avril 1980, Ministre de l'Education c. Institut technique privé Dunkerque). Vous remarquerez que je n'ai pas écrit "disposent d'une compétence discrétionnaire", mais "disposent d'une compétence largement discrétionnaire". La raison en est très simple : entre le "pouvoir [purement] discrétionnaire" et la "compétence [purement] liée", il y a une différence de degré et non de nature. En d'autres termes, une compétence sera toujours exercée de manière plus ou moins discrétionnaire ou, ce qui revient strictement au même, plus ou moins liée. Et comme vous le savez, c'est à partir de cette échelle de la "discrétionnarité" (un néologisme à ne surtout pas employer dans vos copies...) que l'on infère l'intensité du contrôle qui sera opéré par le juge sur la qualification juridique de l'acte juridique contesté. Reste à préciser en quoi consiste concrètement cette qualification juridique : il s'agit à chaque fois pour l'autorité concernée de se demander si une activité donnée sert suffisamment l'intérêt général pour que la personne publique au nom et pour le compte de laquelle elle (= "l'autorité concernée") agit commence à la prendre en charge ou, au contraire, cesse de l'assurer.
Il arrive qu'une mission de service public déterminée soit confiée par un texte législatif ou réglementaire à une personne publique déterminée. A moins qu'elle ne soit justement cette personne, une collectivité territoriale ne peut alors pas prendre en charge cette mission, sinon à commettre une illégalité.
Par ailleurs, la liberté du commerce et de l'industrie (qui est, pour le moins, un principe général du droit : ; mais peut-être également un principe de valeur constitutionnelle : CC, déc. n° 2003-474 DC, CE, 30 mai 1930, CE Sect., 29 janvier 1932, Loi de programme pour l'outre-mer) oblige les collectivités territoriales à ne pas concurrencer l'initiative privée. Aussi ne peuvent-elles en principe créer (et ensuite, éventuellement, supprimer) de missions de service public à caractère industriel et commercial qu'à la condition de répondre à un besoin de leur population tout en palliant une absence ou simplement une carence - qu'elles soient quantitatives ou qualitatives - de l'initiative privée (Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers). Les juridictions administratives ont cependant prévu une dérogation à cette règle : même lorsque l'initiative privée n'est pas absente ou insuffisante, l'autorité administrative peut créer une mission de service public à caractère industriel et commercial dès lors qu'elle fonctionne sur le domaine public (Société des autobus antibois). On parle alors de " service public virtuel ". Évidemment, une loi peut également faire échec à la jurisprudence Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers (ainsi, par exemple, des lois de décentralisation de 1982 et 1983).
- Reconnaître une valeur constitutionnelle à la liberté du commerce et de l'industrie n'y changerait rien : le législateur devrait alors concilier cette liberté avec d'autres principes de valeur constitutionnelle mais aussi avec des objectifs de valeur constitutionnelle (tels que la satisfaction de l'intérêt général).
- Par contre, il semble que le droit communautaire pourrait conduire à terme à un revirement de jurisprudence. En effet, la libre concurrence qu'il promeut s'applique à tous les opérateurs économiques. Seuls les pouvoirs exorbitants du droit commun dont disposent les opérateurs publics posent donc problème. Qu'ils y renoncent et le principe de non-concurrence pourrait se transformer en principe d'égalité de la concurrence (thèse défendue par Jacqueline Morand-Deviller dans son Cours de droit administratif, paru chez Montchrestien).
- Lorsque l'absence ou la carence de l'initiative privée n'est plus d'actualité, la mission de service public créée pour la pallier doit être supprimée. Cependant, cette suppression peut être différée le temps que les investissements qui ont été réalisés pour la mettre en place soient amortis (CE, 23 juin 1933, Lavabre).
A l'inverse, certaines missions de service public locales sont prévues par des dispositions législatives ou réglementaires. Il s'agit des missions de service public locales dites " obligatoires " (pour quelques précisions, voir le fascicule n o 149 du JCl Administratif). Les autorités locales ne pourront pas les supprimer, sinon à commettre une illégalité.
Sous ces réserves, les autorités locales disposent d'une compétence largement discrétionnaire pour créer/supprimer une mission de service public, le juge n'exerçant, une fois encore, qu'un contrôle restreint de la qualification juridique des faits contenue dans l'acte juridique créant/supprimant cette mission (CE, 16 janvier 1991, CE Sect. 27 janvier 1961, Fédération nationale des associations d'usagers des transports). S'il est fréquent que les usagers de ces missions de service public locales invoquent un droit à leur maintien, il apparaît dès lors que ce droit n'existe évidemment pas (s'agissant d'une mission de service public à caractère administratif : Sieur Vannier). On peut voir dans cette solution la conséquence extrême de l'application du principe de mutabilité (ou principe d'adaptation), qui constitue l'une des " lois du service public " mises en exergue par le Professeur Rolland.
Les établissements publics autres que les EPCI sont soumis, quant à eux, à des conditions très strictes et cela en raison du principe de spécialité.
En effet, selon l'avis n° 356089 de la section des travaux publics du Conseil d'Etat (7 juillet 1994) :
" Si ce principe de spécialité invite, pour déterminer la nature des activités confiées à l'établissement, à se reporter à ses règles constitutives, telles qu'elles ont été définies en l'espèce par la loi, il ne s'oppose pas par lui même à ce qu'un établissement public, surtout s'il a un caractère industriel et commercial, se livre à d'autres activités économiques à la double condition :- d'une part que ces activités annexes soient techniquement et commercialement le complément normal de sa mission statutaire principale, en l'occurrence de la production, du transport, de la distribution et de l'importation et exportation d'électricité et de gaz ou au moins connexe à ces activités,
- d'autre part que ces activités soient à la fois d'intérêt général [ce qui implique qu'il s'agira vraisemblablement d'une mission de service public] et directement utiles à l'établissement public notamment par son adaptation à l'évolution technique, aux impératifs d'une bonne gestion des intérêts confiés à l'établissement, le savoir-faire de ses personnels, la vigueur de sa recherche et la valorisation de ses compétences, tous moyens mis au service de son objet principal.
Ces critères valent, pour la spécialité, quelque soit la méthode de diversification retenue : par l'établissement lui même, par une filiale à contrôle majoritaire de l'établissement ou par une participation minoritaire. "- Quelles sont les organes des personnes publiques capables de créer/supprimer une mission de service public ?
L'exercice réel des compétences étudiées ci-dessus est le fait tantôt du législateur, tantôt des autorités exerçant le pouvoir réglementaire. La répartition des compétences se fait ici par application de différentes dispositions constitutionnelles (notamment l' article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958) mais aussi de différentes normes jurisprudentielles.
Les premières ne seront pas détaillées ici (il suffit de consulter le fascicule n o 149 du JCl Administratif pour retrouver les principales hypothèses dans lesquelles la compétence du législateur est consacrée), même si l'on doit remarquer qu'à défaut d'une disposition de valeur constitutionnelle prévoyant une compétence générale du législateur pour créer/supprimer les missions de service publics nationales ce sont bien les autorités réglementaires qui, par application de l' article 37 de la Constitution, détiennent une compétence de principe en la matière.
Quant aux normes jurisprudentielles, on remarquera que si elles reconnaissent que le législateur est compétent pour créer (puis, éventuellement, supprimer) une mission de service public à caractère industriel et commercial (CE, 13 novembre 1953, CE, 29 avril 1970, CE, 27 février 1942, Chambre syndicale des industries et du commerce des armes), il ne saurait en aller de même pour les autorités réglementaires que dans trois hypothèses : soit le législateur l'a autorisé (même arrêt), soit cette mission est destinée à satisfaire les besoins des services étatiques eux-mêmes (Société Unipain), soit elle constitue le complément normal d'une mission de service public à caractère administratif déjà assurée par l'Etat (Mollet).
L'exercice réel des compétences étudiées au-dessus est le fait des organes délibérants des collectivités locales. En effet, ils ont été reconnus compétents pour régler les affaires relevant du ressort de ces dernières (voir les articles L. 2121-29, L. 3211-1 et L. 4221-1 du CGCT, concernant respectivement les communes, les départements et les régions).
Voici maintenant une petite présentation (chronologique et thématique) des principales décisions de justice ayant contribué à préciser la notion de "service public" ainsi que le régime juridique qui lui est associé. L'accent est mis non seulement sur l'idée que la jurisprudence "progresserait", mais aussi sur l'idée qu'il est possible d'extrapoler à partir des solutions jurisprudentielles...
Reconstitution chronologique et thématique du régime juridique des services publics(document mis à jour le 2 avril 2010 en raison d'une coquille)
Pour faire rapidement des progrès en droit public, je vous suggère de découvrir l'espace-cours auquel ce blog est relié : . Des explications sont disponibles ici !
Jeu de briques
Snake
Pacman
Bubble