Protection des sources journalistiques : une décision qui tombe à point nommé (CEDH GC 14 septembre 2010, Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas)

par Nicolas HERVIEU

La Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme s'est prononcée dans une affaire relative à la protection des sources journalistiques, ce qui fait d'ailleurs indirectement mais curieusement écho à l'actualité française et aux débats qui ont lieu à cette occasion sur la portée de la récente loi " relative à la protection des sources des journalistes " ( Loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010). La formation solennelle de la Cour a été saisie sur renvoi (Art. 43) de l'arrêt de chambre qui avait, à une infime minorité (quatre voix contre trois), refusé de conclure à une violation de la liberté d'expression (Art. 10 - v. Cour EDH, 3e Sect. 31 mars 2009, Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas, Req. n° 38224/03 - ADL du 1e avril 2009 et CPDH du 2). Cette première solution est renversée par la Grande Chambre de façon d'autant plus remarquable qu' elle s'est décidée, cette fois, à l'unanimité de ses dix-sept juges et qu'elle consacre de façon détaillée des exigences supplémentaires dans la protection des sources journalistiques.

Cette affaire trouve son origine dans un reportage réalisé par un magazine néerlandais (" Autoweek ") sur une course illégale de voiture en pleine rue (" street race ") et à l'occasion de laquelle les journalistes prirent des photos mais uniquement après avoir promis aux organisateurs qu'ils flouteraient les images afin de garantir l'anonymat des participants. Informée de l'existence de ces photos puisqu'étant intervenue pour interrompre la course,la police exigea peu après du magazine la remise des photos originales. Après plusieurs refus opposés à cette demande assortie de menaces de sanctions et après l'arrestation du rédacteur en chef du magazine, les journalistes se plièrent à ces exigences et donnèrent le CR-ROM contenant les photos. Les investigations policières ne portaient pas sur la course elle-même mais sur un braquage à main armée qui aurait été commis au moyen d'une voiture utilisée lors de cette course. Les photos originales devaient permettre d'aider à l'identification des auteurs du braquage. Un recours formé ultérieurement par le magazine lui a permis d'obtenir la restitution du CD-ROM mais les juridictions néerlandaises refusèrent de déclarer illégale sa saisie ainsi que l'usage de ces photos.

La Grande Chambre fait droit aux prétentions de la société requérante, éditrice du magazine, qui alléguait d'une violation de la liberté d'expression du fait " d'avoir été contrainte de livrer à la police des informations propres à permettre l'identification de ses sources journalistiques " (§ 49). Pour parvenir à cette conclusion, les juges strasbourgeois vont d'abord contredire l'argumentation de la Chambre (dont on avait pu relever le malaise sur ce terrain - Actualité droits-libertés du 1e avril 2009), avant d'aller beaucoup plus loin en déduisant un ensemble d'exigences procédurales rigoureuses et précises du droit pour les journalistes de protéger leur sources.

1°/- La primauté de l'" effet inhibant " sur l'intention ou le fait de dévoiler effectivement les sources journalistiques

Sans surprise, la Cour commence par rappeler le fort degré de protection que sa jurisprudence a constamment accordé à la liberté d'expression journalistique (§ 50-51 - v. récemment Cour EDH, 3e Sect. 1er juin 2010, Gutiérrez Suárez c. Espagne, Req. n° 16023/07 - Actualités droits-libertés du 4 juin 2010 ; Cour EDH, 5e Sect. 6 mai 2010, Brunet Lecomte et Lyon Mag c. France, Req. no 17265/05 - Actualités droits-libertés du 6 mai 2010 ; Cour EDH, 1e Sect. 22 avril 2010, Fatullayev c. Azerbaïdjan, Req. n° 40984/07 - Actualités droits-libertés du 26 avril 2010. Voir CPDH article 10) en particulier pour l'une de ses déclinaison : la protection des sources (§ 59-63 pour un état des lieux de la jurisprudence et § 50 - " Le droit pour les journalistes de protéger leurs sources fait partie de la liberté de "recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques" consacrée par l'article 10 de la Convention et il en constitue l'une des garanties essentielles. Il s'agit là d'une pierre angulaire de la liberté de la presse, sans laquelle les sources pourraient se montrer réticentes à aider la presse à informer le public sur des questions d'intérêt général. La presse pourrait alors être moins à même d'assumer son rôle vital de chien de garde, et sa capacité à fournir des informations précises et fiables au public pourrait s'en trouver amoindrie " - v. Cour EDH, 4e Sect. 15 décembre 2009, Financial Times LTD et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 821/03 - Actualités droits-libertés du 15 décembre 2009 ; Cour EDH, G.C. 27 mars 1996, Goodwin c. Royaume-Uni, Req. n° 17488/90, § 39).

Passant à la première étape de son examen - l'identification d'une ingérence au sein de la liberté d'expression (Art. 10.1) -, la Grande Chambre contredit radicalement la position de la Chambre. Elle estime en effet que " n'est pas cruciale [... la] distinction " entre une action qui aspire directement à " l'identification des sources elles-mêmes " (l'ensemble des participants à la course) et une autre qui, bien que pouvant conduire indirectement à cette identification, tend à poursuivre une autre fin (identifier les auteurs d'une infraction distincte) (§ 66). En d'autres termes, la Cour juge qu' une violation du droit à la protection des sources ne s'apprécie par en fonction de l'intention des autorités d'y porter ou non atteinte (§ 66), ni en fonction de son résultat de divulgation ou non des sources (§ 67 - " Dans des affaires antérieures, la Cour a jugé non pertinente aux fins de la détermination du point de savoir s'il y avait eu atteinte au droit pour les journalistes de protéger leurs sources la mesure dans laquelle l'exercice d'une contrainte avait effectivement eu pour résultat la divulgation ou la poursuite de sources de journalistes "). Cette appréciation d'une action tendant à la " r emise obligatoire " (§ 65) d'" informations propres à permettre l'identification de sources journalistiques " (§ 72) est avant tout fonction de l' " effet inhibant sur l'exercice de la liberté d'expression des journalistes " qu'elle peut entraîner (§ 65 et 71). Or, ici, les juges strasbourgeois estiment que cet effet était suffisant pour caractériser une ingérence au sein du droit à la protection des sources dérivé de la liberté d'expression, et ce, même si " aucune perquisition ne fut menée dans les locaux de la société requérante " (§ 69). La " menace " d'une telle perquisition était ici " crédible ", notamment au regard de la brève arrestation du rédacteur en chef et des conséquences économiques des autres sanctions envisagées - la fermeture temporaire du magazine (§ 69). En conséquence, l'injonction de la police et du Procureur de remettre les photographies constitue bien une ingérence au sein de l'article 10 (§ 72).

2°/- La saisie de documents pouvant conduire à l'identification des sources journalistiques : des exigences procédurales strictes

La Grande Chambre n'a guère besoin d'aller très loin sur le terrain de l'examen de la conventionalité de l'ingérence litigieuse (Art. 10.2) et constate la violation de la liberté d'expression, faute pour cette ingérence d'avoir été " "prévue par la loi" ". Plus précisément, c'est la " qualité de la loi " néerlandaise et l'insuffisante protection que celle-ci offre aux journalistes qui sont à l'origine de la sanction des Pays-Bas. A cette occasion, et à l'invitation d'ailleurs de la société requérante (§ 77), les juges développent, précisent et accroissent explicitement le niveau de leurs exigences. Ainsi, ils estiment que " compte tenu de l'importance vitale pour la liberté de la presse de la protection des sources des journalistes toute atteinte au droit à la protection de pareilles sources doit être entourée de garanties procédurales, définies par la loi, en rapport avec l'importance du principe en jeu " (§ 88). Puisque la divulgation des sources peut avoir des conséquences graves pour l'intérêt de trois parties (" les sources, dont l'identité peut être révélée et des informations susceptibles de conduire à leur identification, " ; " la réputation [du journal] auprès des sources potentielles futures " ; " les membres du public, qui ont un intérêt à recevoir les informations communiquées par des sources anonymes "), la Cour consacre solennellement une importante " garantie " : " la possibilité de faire contrôler [les mesures destinées à obtenir des documents pouvant révéler les sources journalistiques] par un juge ou tout autre organe décisionnel indépendant et impartial " (§ 90).

Ces exigences procédurales impliquent en principe " un contrôle [...] mené par un organe, distinct de l'exécutif et des autres parties intéressées, investi du pouvoir de dire, avant la remise des éléments réclamés, s'il existe un impératif d'intérêt public l'emportant sur le principe de protection des sources des journalistes et, dans le cas contraire, d'empêcher tout accès non indispensable aux informations susceptibles de conduire à la divulgation de l'identité des sources " (§ 90). Par exception, en cas d'urgence, " un contrôle indépendant mené à tout le moins avant que les éléments obtenus ne soient consultés et exploités devrait être suffisant pour permettre de déterminer si une question de confidentialité se pose et, le cas échéant, si, eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, l'intérêt public invoqué par les autorités d'enquête ou de poursuite l'emporte sur l'intérêt public général à la protection des sources " (§ 91). Mais en toutes circonstances, " un contrôle indépendant pratiqué seulement après la remise d'éléments susceptibles de conduire à l'identification de sources est inapte à préserver l'essence même du droit à la confidentialité " (§ 91). Au-delà de " la nécessité d'un contrôle de nature préventive " avant toute divulgation (§ 92), la procédure d'examen de l'opportunité de la remise d'éléments est elle-même soumise à des exigences précises. Il est en effet indiqué que la décision du contrôleur " doit être régie par des critères clairs, notamment quant au point de savoir si une mesure moins intrusive peut suffire pour servir les intérêts publics prépondérants ayant été établis " (§ 92). Outre cette exigence de clarté ainsi que de stricte proportionnalité de la mesure, des pouvoirs suffisants doivent être conférés au contrôleur afin qu'il puisse " avoir la faculté de refuser de délivrer une injonction de divulgation ou d'émettre une injonction de portée plus limitée ou plus encadrée, de manière à ce que les sources concernées puissent échapper à la divulgation de leur identité, qu'elles soient ou non spécifiquement nommées dans les éléments dont la remise est demandée, au motif que la communication de pareils éléments créerait un risque sérieux de compromettre l'identité de sources de journalistes " (§ 92). Cette possibilité de tri entre les informations doit également être prévue en cas d'urgence (§ 92 in fine).

Revenant à l'espèce, la législation des Pays-Bas en vigueur au moment des faits est passée au crible de ces directives, impressionnantes par leur précision et leur haut degré d'exigence. Or, tout d'abord, l'absence d'un contrôle indépendant préalable est constatée par les juges européens qui soulignent que la " décision [d'injonction] est confiée [par la loi néerlandaise] au procureur plutôt qu'à un juge indépendant " et que celui-ci " est une "partie" qui défend des intérêts potentiellement incompatibles avec la protection des sources des journalistes et il ne peut guère passer pour suffisamment objectif et impartial pour effectuer la nécessaire appréciation des divers intérêts en conflit " (§ 93 - ce passage, bien qu'énoncé dans un contexte très différent, ne manquera d'ailleurs pas d'aider à la compréhension du fameux arrêt Medvedyev c. France - Cour EDH, G.C. 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, Req. n°3394/03 - Actualités droits-libertés du 29 mars 2010). Contrairement à l'arrêt de Chambre, la Grande Chambre refuse d'ailleurs de prendre en compte favorablement l'intervention libre d'un juge d'instruction dans la procédure de saisie du CD-ROM litigieux car celui-ci n'était que " dans un rôle qu'on peut qualifier de consultatif " (§ 97). Le constat, assez vif, selon lequel cette " situation ne peut guère être réputée compatible avec l'état de droit " (§ 98) n'est pas contredit par le contrôle juridictionnel intervenu a posteriori. La Cour considère que les " déficiences [constatées au préalable] ne furent pas purgées par le contrôle post factum effectué par le tribunal d'arrondissement, tout aussi impuissant à empêcher le procureur et la police d'examiner les photographies stockées sur le CD‑ROM une fois celui-ci parvenu en leur possession " (§ 99). Partant, faute d'une " procédure entourée de garanties légales adéquates qui eût permis à la requérante d'obtenir une appréciation indépendante du point de savoir si l'intérêt de l'enquête pénale qui était en cours devait l'emporter sur l'intérêt public à la protection des sources des journalistes ", l a juridiction strasbourgeoise conclut à la violation de la liberté d'expression (§ 100).

Cet arrêt est une réaffirmation éclatante de l'importance, aux yeux de la Cour européenne des droits de l'homme, de la liberté d'expression des journalistes et de l'un de ses corollaires les plus essentiels, l e droit à la protection de leurs sources. La valeur symbolique de cette position est doublement conséquente du fait - une nouvelle fois - de l'unanimité qui s'est formée parmi les juges à cette occasion (on notera d'ailleurs la surprenante et rare opinion séparée du juge néerlandaise Myjer qui justifie le revirement de sa propre position) mais aussi car elle nuance d'autres récentes décisions où la Cour semblait moins ferme quant à ces principes protecteurs (Cour EDH, 4e Sect. 6 avril 2010, Ruokanen et autres c. Finlande, Req. n° 45130/06 - Actualités droits-libertés du 7 avril 2010 ; Cour EDH, Déc. 5e Sect. 30 juin 2009, Eric Hacquemand c. France, Req. n° 17215/06 - Actualités droits-libertés du 19 juillet 2009).

Toutefois, et peut être plus encore, le présent arrêt comporte un important intérêt pratique. La fixation d'exigences procédurales précises et détaillées offre la possibilité de passer au crible les législations des États parties et donc de vérifier si ces dernières respectent un tel standard de protection. Même si l'exercice est toujours quelque peu hasardeux, il semble que l'on puisse néanmoins estimer que la législation française, bien que récemment modifiée (v. supra), ne se trouve pas nécessairement à l'abri d'une sanction strasbourgeoise. Certes, par exemple, l'intervention d'un magistrat est bien prévue pour les perquisitions visant les locaux - professionnels ou personnels - de journalistes ( Art. 56-2 du Code de procédure pénale). Mais il n'est pas sûr que ce magistrat réponde à l'exigence d'" impartialité " car il mène lui-même la perquisition qu'il aura autorisé, et même parfois en pratique aux fins de nourrir sa propre instruction. Ce problème est d'ailleurs mis en exergue par l'intervention possible, dans un délai de cinq jours, du juge des libertés et de la détention qui sera compétent pour examiner les contestations des saisies. Ce dernier, lui, répond bien, semble-t-il, aux exigences d'indépendance et d'impartialité. Cependant, non seulement ce contrôle intervient a posteriori mais, de plus, la nécessité d'une telle intervention tend à démontrer a contrario que le premier magistrat ayant réalisé la perquisition n'était pas placé dans une situation aussi impartiale vis-à-vis de l'affaire. Plus surement encore, la conformité de la loi de 2010 vis-à-vis de la jurisprudence strasbourgeoise semble plus douteuse au regard du champ d'application matériel limité de la procédure évoquée plus haut. Celle-ci ne couvre pas aussi clairement les hypothèses - comme dans l'affaire examinée par la Chambre - où l'exigence de remise de document ne s'insère pas dans une perquisition officielle mais résulte de pressions des autorités de poursuite. En tout état de cause, l'intensité accrue de la protection strasbourgeoise des sources journalistiques ne peut qu'inciter le législateur - et l'ensemble des autorités publiques - à résorber les lacunes et autres carences du droit français qui ont pu être pointées par nombre d'observateurs même après l'entrée vigueur de la loi de 2010.

Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas (Cour EDH, G.C. 14 septembre 2010, Req. n° 38224/03)

Actualités droits-libertés du 14 septembre 2010 par Nicolas HERVIEU

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