Les contraintes et les opportunités juridiques liées au développement des réseaux de distribution électronique au maroc

I) Les composantes de la lex electronica

Afin de donner un aperçu clair et concis sur la lex electronica, il convient de définir cette notion et de donner ses différentes sources.

1. La notion de lex electronica
Le néologisme lex electronica, vieux d’une dizaine d’année, est désigné comme l’ensemble des règles juridiques applicables dans le cadre du commerce électronique.

Le fait qu’il n’existe pas de définition précise de l’usage conduit au succès de cette notion. On y intègre indistinctement des « techniques de règlementation » diverses comme les principes, les standards, les codes de bonne conduite, les chartes, etc… sous des appellations elles-mêmes variées.

Comme l’explique Louis Marquis,

“La place importante qu’occupe l’usage en matière commerciale tient à la transformation incessante et rapide du monde des affaires. Celui-ci cherche constamment à tirer avantage des innovations techniques et scientifiques susceptibles de favoriser une croissance de l’activité économique. La loi par sa stabilité [tout comme les traités et conventions internationales], peut difficilement suivre la cadence de ces développements] ”.

L’intérêt des usages est lié à la désaffection des autres instruments de normativité. Souvent les textes formels, de par la difficulté et la longue période de temps nécessaire à leur élaboration, ne permettent pas à un domaine mouvant comme celui du commerce électronique, de rester en phase avec la « réalité vivante » qu’ils se doivent de régir.

Les usages et pratiques se développent en général de façon progressive et imperceptible, à la manière des règles jurisprudentielles. Les solutions apportées à chaque cas permettent de faire émerger graduellement les principes suivant lesquels les problèmes futurs seront résolus. De telles normes cèdent au droit étatique l’avantage de la stabilité et de la sécurité.

Toutefois, les usages et pratiques ont l’avantage d’être plus près des participants. Leur évolution, plus rapide et mieux adaptée aux changements, représente l’expression d’un consensus sans cesse renouvelé.

Le développement accru des usages est dû à cinq raisons principales. :

1. La nature même des réseaux électroniques implique une portée résolument internationale ;
2. La lenteur attachée à l’élaboration d’une loi s’accorde mal avec la vitesse d’évolution des nouvelles technologies d’information ;
3. Le domaine de la distribution électronique possède assurément un caractère technique, propice au développement des usages ;
4. La distribution électronique faisant partie du domaine commercial, il est plus simple de référer à des usages qu’à des règles de droit pour les gens d’affaires ; et
5. La présence d’une entité normative, la communauté commerçante, joue en faveur du développement des usages.

De plus, en matière de droit du commerce international, la notion d’usage a exclu celle de coutume, comme en atteste les Lois Uniformes de La Haye de 1964 ou encore la Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises de 1981.

Un néologisme, la « nétiquette », décrit d’ailleurs les principes de bonne conduite généralement reconnus par la communauté des usagers de l’Internet et un ensemble de principes destinés à assurer un certain ordre.

De cette nétiquette découle que les comportements suivants sont habituellement considérés comme fautif : l’affichage d’informations illégales, l’emploi d’un langage abusif dans le cadre de communications publiques ou privées, l’envoi de messages entraînant la perte d’informations, l’envoi d’une chaîne de lettres, ou encore la diffusion de messages destinés à des listes ou des individus entraînant la congestion d’un réseau ou interférant avec le travail d’autres individus.

La lex electronica se traduit aussi à travers le principe d’autoréglementation. Ainsi, les règles du jeu se trouvent formulées dans des Contrats-type ou Codes de Conduite entre les usagers et les fournisseurs d’accès : ce sont les « acceptable use policies ». Ces Codes de Conduite sont la conséquence du fait que de plus en plus d’acteurs jugent essentiel d’investir dans la mise au point d’instruments qui faciliteront le développement de normes de conduite par les innombrables acteurs désireux de mettre en place des activités sur Internet.

Si la pratique contractuelle est souvent une source importante de renseignements dans le domaine du commerce en général, il convient d’être prudent en matière de commerce électronique.

En effet, le caractère nouveau de ce processus de communication ne donne pas toujours lieu à la maturité qu’il est loisible d’attendre de la pratique. Au contraire, il faut constater l’inconsistance de certaines clauses, ainsi que le manque de stipulations spécifiques à la communication électronique.

Néanmoins, la notion de lex electronica et la pratique contractuelle électronique se sont récemment développées avec l’émergence de lois-type et principes permettant l’intégration de normes internationales dans les lois nationales.

À suivre…