Depuis quelques semaines, je r??fl??chissais aux implications de la crise sur la "r??gulation des march??s financiers", parce que c'est ?? la mode. Et plus j'avan??ais dans mes r??flexions, et plus je me heurtais ?? des murs conceptuels. C'est alors que m'est apparue une ??vidence: les probl??mes li??s ?? la r??gulation de ce secteur ne sont pas propres ?? la finance. Ils sont ceux du droit de la plupart des pays d??velopp??s. Et bien que non juriste de formation, malgr?? un l??ger vernis culturel sur ces questions, il m'est apparu qu'aucune solution durable ne saurait ??tre trouv??e sans repenser les structures institutionnelles d??finies par notre droit actuel.
Je n'ai pas la pr??tention de r????crire la constitution de la libert?? de Hayek ici. Mais je voudrais ouvrir, de fa??on pas trop d??cousue je l'esp??re, quelques pistes sur la fa??on de faire ??voluer les bases de notre droit pour que les formidables progr??s permis par la mise en valeur du g??nie humain dans des soci??t??s lib??rales ne soient pas r??duits ?? n??ant par de mauvaises ??volutions l??gislatives qui permettent aux pires calamit??s ??conomiques de se produire. Comme ce sera long, ce sera un dossier en plusieurs parties. Bonne lecture !
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La crise financi??re puis ??conomique que nous vivons sera l'occasion pour tous ceux qui vivent de la r??gulation de demander un renforcement de l'encadrement des soci??t??s financi??res par les pouvoirs publics.
Nonobstant le fait qu'il a ??t?? largement reconnu, m??me par des personnalit??s de la gauche "pragmatique", que le secteur financier ??tait l'un des plus r??gul??s qui soit, et que la crise ??tait n??e du fait de banques tr??s r??gul??es et non des acteurs les moins encadr??s du march??, il para??t impossible d'??chapper ?? une r??flexion globale sur les r??gles qui r??gissent l'activit?? du secteur financier.
Un probl??me de droit financier, ou un probl??me de droit ?
Mais une telle r??flexion peut-elle se tenir en dehors d'une r??flexion g??n??rale sur notre droit ? Il est permis d'en douter. La complexit?? des r??gulations financi??res n'est pas unique dans le monde dans lequel nous vivons. Du berceau au cimeti??re, la vie des citoyens de nombreux pays, et notamment du notre, est devenu un parcours du combattant l??gislatif, ou des milliers de loi cens??es nous prot??ger, des autres ou de nous m??mes, aboutissent surtout ?? restreindre abusivement nos libert??s. Ces lois engendrent moult effets pervers, viennent ?? ??tre contourn??es ce qui en g??n??ral n'arrange rien, et leurs exc??s engendrent une vuln??rabilit?? accrue des soci??t??s envers la corruption.
Il m'appara??t clairement que les probl??mes de r??gulation qui ont pu et ont effectivement entrav?? la bonne marche de l'??conomie et de la sph??re financi??re ne sont pas solubles par une seule r??flexion sur ces r??glementations. Certes, des esprits tr??s malins peuvent se pencher sur la r??glementation actuelle, trouver ce qui cloche, proposer des modifications que tout le monde jugera tr??s bonnes, y compris les lib??raux, et arriver ?? vendre le r??sultat au monde politique, qui se chargera de les appliquer dans la joie et la bonne humeur.
Et comme je le disais dans une pr??c??dente note, les vaches peuvent voler aussi. Mais admettons que cela se passe ainsi, et qu'aucun groupe de pression n'en profite pour placer une l??gislation qui serve d'abord ses propres int??r??ts ?? court terme. Et alors ? Petit ?? petit, de nouvelles r??gulations se grefferont aux anciennes, des scories des anciennes r??gulations que le l??gislateur aura omis de supprimer, parce qu'elles lui auront ??chapp??, referont surface et entra??neront de nouvelles r??gulations... La nouvelle r??gulation portera en elle-m??me les germes de nouveaux effets pervers, et ces effets porteront en eux les germes d'une nouvelle crise...
Par cons??quent, avant de r??fl??chir aux ??ventuelles modifications de r??glementations que la crise nous sugg??re, il appara??t essentiel de se pencher sur les processus qui font le droit et permettent de l'appliquer, ainsi que sur les valeurs sous tendues par notre droit. Sans cela, la r??flexion sur le contenu des l??gislations risque de rater l'essentiel: lutter contre la propension du droit ?? se s??dimenter, ?? g??n??rer ses propres contradictions, ?? suppurer les effets pervers, ?? se d??naturer avec le temps.
Il est bien s??r hors de question de vouloir faire le tour d'un sujet aussi vaste en une seule note. Je me contenterai ici de poser quelques g??n??ralit??s sur la philosophie de la r??gulation telle que je la per??ois, et j'approfondirai ult??rieurement comment cette philosophie pourrait ??tre d??clin??e par rapport aux probl??mes pos??s par la crise financi??re. Je suppose que les id??es que j'exprimerai feront bondir quelques juristes, car mes r??flexions sont celles de quelqu'un qui pense le droit tel qu'il croit qu'il devrait ??tre, et pas tel qu'il est. Mon approche est clairement celle du d??put?? ou du membre de l'ex??cutif qui aurait pour mandat de d??finir ce que seraient les grandes lignes d'une r??forme id??ale de notre droit dans le cadre d'une nouvelle constitution, pas celle d'un juriste charg?? de jouer les gardiens du temple de tous les paradigmes qui fondent notre droit actuel.
J'ajoute que les termes que j'utilise le sont dans leur sens "usuel" et qu'ils peuvent avoir un sens l??g??rement diff??rent en jargon juridique. Que les professionnels du droit me maudissent jusqu'?? la centi??me g??n??ration.
L'efficacit?? de la r??gulation n'est pas fonction de son poids
Toute r??flexion sur la crise actuelle et les besoins de r??forme qui en d??coulent suppose un diagnostic de d??part correct. Comme les lecteurs de ce blog le savent, l'efficacit?? d'une r??gulation ne se juge pas au poids. Les 70 000 pages ajout??es aux lois encadrant les activit??s financi??res au lendemain de l'affaire ENRON n'ont en rien emp??ch?? certains ??tablissements financiers d'abuser d'artifices comptables pour dissimuler des risques, ou des escrocs de tr??s haut vol de barboter quelques dizaines de milliards. De m??me, les r??gles b??le II et assimil??es, cens??es emp??cher les banques et les assurances de fonder leur activit?? financi??re sur des structures de bilan trop faibles en capitaux propres, ont prouv??, doux euph??misme, un certain manque d'efficacit??.
En contrepartie, le "z??ro r??gulation" n'est pas une option: tout d'abord, politiquement, c'est absolument invendable, et d'autre part, m??me la plus libertarienne des soci??t??s est r??gul??e, a minima certes, mais r??gul??e tout de m??me. Le tout est de bien d??finir ce que l'on entend par r??gulation.
L??gislation de principe vs. l??gislation descriptive
A partir du moment ou quelqu'un ??crit sur une table de la loi "tu ne tueras point", et ajoute que "si tu tues, tu t'exposes ?? l'emprisonnement perp??tuel", il y a r??gulation. Cette r??gulation, bien que minimaliste en apparence, est d'une redoutable efficacit?? du fait de sa port??e: quiconque participe ?? un homicide, quel qu'en soit la forme et quel que soit son degr?? de participation, sait qu'il risque gros.
Imaginons a contrario que le l??gislateur, au lieu de s'en tenir ?? cette d??finition simplissime bas??e sur le respect de la vie, ait voulu, dans un acc??s p??dagogique apparemment louable, d??finir l'homicide par les diff??rentes voies possibles d'administrer la mort, et ait pondu cent pages de lois visant ?? d??crire les usages l??taux prohib??s: armes ?? feu, empoisonnement, chambre ?? gaz, etc... Il appara??t imm??diatement que cette r??gulation serait nettement moins efficace que la version simple: le meurtrier pourrait esp??rer trouver un moyen de perp??trer un homicide non pr??vu par les textes, ou jouer sur les mots de l'alinea X de la section Y relative ?? l'emploi des armes ?? feu de petit calibre, pour ??chapper ?? son juste ch??timent.
Dans tous les droits civilis??s du monde, la base l??gislative de l'homicide est ?? peu pr??s g??r??e de la fa??on la plus simple qui soit: "tu ne tueras point" est la r??gle de base, juste entach??e de quelques exceptions (cas des conflits arm??s, par exemple).
Naissance du droit complexe (commun??ment et abusivement d??nomm?? "droit positif")
L'on pourrait donc imaginer que le droit de propri??t?? puisse ??tre lui aussi g??r?? selon quelques principes simples, comme "tu ne voleras point", "tu respecteras ta signature et tes engagements", "tu ne feras point transaction en trompant tes co-contractants", "tu assumeras tes pertes et rembourseras tes dettes", et "tu encourras sanction et devras r??paration pour les pr??judices que ta malveillance, ton imprudence et ta n??gligence auront caus??s". En cas de litige, le travail du juge consisterait ?? examiner quels principes ont ??t?? viol??s, avec quelles intentions, et ?? d??finir les sanctions et r??parations en cons??quence. Pour ce faire, il recourrait essentiellement ?? la jurisprudence, qu'il ferait ou pas ??voluer en fonction du contexte de l'affaire jug??e.
H??las, une telle simplicit?? n'est plus de mise dans aucun droit en exercice sur la plan??te. Lorsque la plupart des bases l??gales occidentales ont ??t?? mises en place, les moyens de circulation des informations concernant les jurisprudences applicables ??taient rudimentaires, ce qui pouvait entra??ner une variation importante des mani??res de juger un acte ?? un endroit et un autre. En outre, le juge aussi dinait en ville, et fr??quentait plus volontiers les notables que les gueux. Il pouvait en r??sulter de f??cheuses collusions, et l'impression d??sagr??able que le droit ??tait une discipline arbitraire.
La normalisation l??gislative est donc apparue d'une part comme le moyen de convoyer de l'information sur ce qu'??taient les bonnes pratiques de r??solution des conflits, d'une part, et d'uniformiser la pratique du droit d'un bout ?? l'autre d'un territoire.
Objectifs non atteints
Las... Les l??gislateurs et les bureaucraties qui gravitent autour d'eux ont vite compris que le pouvoir de l??gif??rer ??tait aussi un moyen d'asseoir leur propre pouvoir, tout en se camouflant derri??re des pr??textes accept??s par la population. Et d'empiler mille et un texte qui souvent se r??p??tent, voire parfois se contredisent. Il existe aujourd'hui en France une telle complexit?? l??gislative que les conseillers juridiques des agents ??conomiques sont incapables de garantir la s??curit?? juridique de leurs analyses. Ils esp??rent simplement que leur analyse du droit sera celle retenue par le juge en cas de besoin.
D'autre part, plus les lois sont complexes et plus elles tendent ?? faire l'objet de contournements (le l??gif??r?? joue sur les mots), ou... D'arrangements avec le l??gislateur, soit par des am??nagements sp??cifiques de r??gulation, soit par une corruption pure et simple, voire les deux.
Des ??conomistes comme George Stigler ont montr?? comment la complexit?? des r??gulations permettait la "capture" de ces derni??res par les agents qu'elles sont cens??es r??guler. J'ai d??velopp?? quelques exemples dans ce blog: l'essor de la titrisation comme moyen de contourner les r??gles B??le II, ou l'obtention de r??gles de fonds propres diff??rentes du commun des banques pour les 5 grands ??tablissements d'affaires am??ricains, qui ont depuis soit fait faillite soit ??t?? rachet??s.
Bref, la pl??thore actuelle de textes issus de technocraties envahissantes ne semble pas mieux ??tablir de s??curit?? juridique que l'application de principes volontairement peu d??taill??s dont l'application repose sur les ??paules d'un juge (ou d'un petit nombre de juges).
Le droit naturel absolu, une impossibilit?? ?
Cela ne signifie pas qu'il soit possible, d??s demain, de revenir ?? un droit ??pur?? de toutes les couches s??dimentaires que des g??n??rations de politiciens ont patiemment accumul??es. Certes, un juge pourrait sans doute juger 90% des litiges en appliquant une sorte de version lib??rale des 10 commandements de Mo??se, ou des premiers articles de la d??claration des droits de l'homme de 1789 l??g??rement revus pour tenir compte des quelques faiblesses qu'on leur a d??couvertes avec le temps. Si les droits intangibles sont la vie, la libert??, la propri??t??, la s??ret?? et la r??sistance ?? l'oppression, alors le juge devra ??valuer, dans une affaire donn??e, les droits viol??, l'existence de motifs excusatoires (l??gitime d??fense, principalement) ou aggravants, le degr?? d'implication (volontaire ou non, donneur d'ordre, complice, ex??cutant, n??gligence, imprudence, etc...), les motivations (crapuleux, passionnel, b??tise, ...) et d??terminer en cons??quence les r??parations et ??ventuellement les sanctions n??cessaires. Et notamment, si l'affaire en question rel??ve uniquement de r??parations des d??sordres et des pr??judices (civil) ou de la sanction (p??nal).
Mais cette approche simple -- et que d'aucuns jugeront simpliste ? -- se heurtera pour les 10% de cas restants ?? la complexit?? de notre monde moderne: Comment le juge peut il, par exemple, avec une approche l??gislative aussi minimaliste, trancher des conflits aussi pointus que ceux relatifs ?? la propri??t?? intellectuelle si nulle part les notions d??finissant la propri??t?? intellectuelle n'ont ??t?? un tant soit peu formalis??es ? De m??me, comment r??soudre au mieux les conflits entre cr??anciers qui naissent de la faillite d'une entreprise s'il n'existe, pour le juge de la liquidation, aucun corps de doctrine auquel se r??f??rer ? Exemples non exhaustifs, bien s??r.
Le juge aura donc, dans bien des cas, besoin d'informations allant au del?? des simples termes des principes de base de type "tables de la loi" pour fonder sa d??cision. Toute la question est de savoir comment cette information sera construite, et comment elle va vivre.
Le juge a en g??n??ral trois grandes sources d'information ?? sa disposition: la loi et ses multiples d??clinaisons, la jurisprudence, et les documents de r??f??rence -- g??n??ralement ??mis par les grands ordres professionnels --. Ce dernier point est utile, par exemple, pour savoir si un m??decin a pratiqu?? une op??ration en respectant les r??gles de s??curit?? admises par la profession. Ou si un banquier a respect?? les bonnes pratiques g??n??ralement reconnues par la profession lorsqu'il a plac?? l'argent de ses d??posants.
D'une fa??on g??n??rale, une hi??rarchie est ??tablie entre ces diff??rents textes. Il conviendra de se demander laquelle serait la meilleure.
Des valeurs bafou??es ? Exemple de la libert?? d'expression
En droit actuel, les textes posant les valeurs d??fendues par notre constitution (DDH de 1789, de 1946, valeurs de l'union europ??enne) ne sont pas utilisables telles quelles par le juge, seules leurs transpositions dans le droit civil et p??nal le sont. De fait, bien que la constitution soit cens??e ??tre le texte de r??f??rence de notre droit, et que les d??clarations des droits de l'homme en forment le socle des valeurs, le juge fran??ais doit constamment appliquer sans faillir des lois qui constituent une violation ??hont??e des principes de ladite d??claration des droits de l'homme.
Un exemple: La DDH pr??voit que "Nul ne doit ??tre inqui??t?? pour ses opinions, m??me religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l???ordre public ??tabli par la Loi". Il faut croire que le l??gislateur a eu une interpr??tation particuli??rement extensive de la notion de trouble ?? l'ordre public lorsqu'il a attent?? ?? diverses reprises au droit ?? la libert?? d'opinion, que ce soit par les lois anti-racistes, anti n??gationnisme, anti port du foulard, anti incitation ?? quitter la s??curit?? sociale... L'ordre dans lequel je cite ces interdits n'est pas innocent: on commence par un interdit "consensuel", on finit par un interdit de politique g??n??rale...
Loin de moi de d??fendre les id??es racistes ou n??gationnistes (pour la s??cu, l??...), mais ?? partir du moment o?? l'on commence ?? maltraiter le principe de libert?? d'expression au motif que certaines opinions sont tr??s majoritairement impopulaires (exemple: le racisme), alors il est tr??s difficile de s'opposer ?? de nouvelles interdictions li??es aux perceptions politiquement correctes du moment. S'il vient ?? l'id??e d'un historien de remettre en cause le qualificatif de "g??nocide" concernant le drame Arm??no-Turc du d??but du si??cle dernier, cela peut ??tre contest??, mais en aucun cas cela ne devrait pas pouvoir ??tre interdit. Et par cons??quent, m??me si moralement, une telle remise en cause me choque, il me parait difficile, sur la m??me base, d'interdire la remise cause de la shoah par tous les dieudonn??s, lepens, et faurissons de la plan??te.
Car alors, comment ??tre certains d'??viter une ??volution vers ce qui se passe en ce moment en Russie, ou un pouvoir sans garde fou fait accuser "d'extr??misme" des personnalit??s dont le seul tort est de manifester pour plus de libert??s nous montre combien un pouvoir irrespectueux du peuple peut exploiter les failles dans notre d??termination ?? d??fendre les libert??s ? Seule la garantie de la libert?? d'expression des gens aux id??es les plus naus??abondes garantit votre libert?? d'expression.
Mais revenons au fond justifiant cette digression: bien qu'en th??orie, nos valeurs fondamentales prot??gent la libert?? d'expression, notre constitution permet le vote de lois bafouant ces valeurs fondamentales. Toute la question est de savoir comment emp??cher cette inversion des valeurs.
Voil?? qui nous ??loigne de la crise financi??re, me direz vous. Repensez y ?? deux fois.
Droit de propri??t?? et droit des affaires
Il en va de m??me dans tous les autres domaines du droit, y compris dans ceux qui ont jou?? un r??le majeur dans le d??clenchement de la crise actuelle. Encore un exemple: vous ne pouvez pas utiliser votre terrain ?? quoi bon vous semble, quand bien m??me votre usage ne cr????e pas de pr??judice ?? autrui : vous devez en passez par le bon vouloir de l??gislateurs qui "zonent" le territoire et qui font le lit des propri??taires ??tablis et des planificateurs professionnels. Cette violation flagrante du droit de propri??t?? pourtant garanti par la DDH, abondamment document??e sur ce blog, a ??t?? une des composantes centrales de la formation d'une bulle immobili??re aux effets d??vastateurs.
De m??me, au si??cle dernier, des politiciens, dans le monde entier, s'arrog??rent ils le droit d'interdire l'utilisation des m??taux pr??cieux comme instrument de transaction, rompant le lien entre monnaie papier et ??talons m??talliques, et depuis longtemps, les ??tats interdisent aux ??tablissements financiers de mettre en circulation des monnaies qui feraient concurrence aux monnaies ??tatiques pourtant d??valu??es ann??e apr??s ann??e. Il en r??sulte que la monnaie est aujourd'hui g??r??e par des banques centrales dont la sagesse des comit??s directeurs peut parfois ??tre questionn??e, surtout en ce moment.
L'interdiction faite ?? des entrepreneurs de proposer des moyens de paiement concurrents de la monnaie monopolistique, et l'interdiction pour les personnes d'utiliser des moyens de paiement alternatifs, deux attentats ?? la libert?? individuelle, conduisent ?? laisser le syst??me mon??taire et financier op??rer un vol des ??pargnants sous la forme d'une inflation dont on nous a affirm?? qu'elle ??tait ma??tris??e, mais dont on peine ?? imaginer qu'elle puisse le rester dans les ann??es ?? venir, vu la fa??on dont les banquiers centraux maltraitent leurs bilans. Et nous ne pourrons que constater les d??g??ts provoqu??s par ces agissements, sans moyen ni de nous en prot??ger, ni de demander des comptes aux responsables.
Continuons. Bien des patrons de grandes banques, peu ou pas actionnaires de leur ??tablissement, ont ouvertement arbitr?? en faveur de leurs bonus ?? court terme dans une p??riode r??cente et contre la p??rennit?? du placement de leurs actionnaires. Risquent ils des sanctions ? Peu probable, sauf cas extr??mes: a d??faut d'avoir respect?? l'esprit de la loi, ils en ont respect?? la r??gle, qu'elle soit inscrite dans les tables des accords de B??le ou de leurs d??clinaisons locales. "Mais monsieur, j'avais assez de fonds propres, j'ai respect?? B??le II !". Certes, mais avez vous ??t?? prudents ? Et l'??tat, en prenant l'habitude de garantir et de sauver moult ??tablissements ?? la gestion d??ficiente avec l'argent pris aux contribuables d'aujourd'hui et de demain, a-t-il renforc?? le sens des responsabilit??s des dirigeants de grandes institutions financi??res ?
Quand les lois violent les valeurs fondamentales du droit, les ennuis ne sont pas loin
Bref, les violations aux droits et devoirs fondamentaux permises par la loi, en contravention avec les droits de l'homme tels que d??finis en 1789 (ou par le bill of rights), sont ?? la source de la plupart des ennuis que connaissent notre soci??t??.
Nous devons retrouver des processus l??gislatifs qui garantissent bien mieux qu'actuellement les droits fondamentaux des citoyens, notamment face aux lois qui favorisent certains lobbys bien ??tablis au d??triment de ceux qui pourraient leur faire concurrence, ou au pr??judice des simples citoyens. Et pour cela, il faut en revenir ?? des processus l??gislatifs qui garantissent que la loi restera ax??e sur des principes forts qui ne seront pas tortur??s par une profusion textuelle hors de tout contr??le.
Quels pourraient ??tre ces processus ? Rendez vous dans une prochaine note !
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