Ce Lundi 4 mai à 11 h, au Tribunal administratif de Paris, se tiendra l’audience de référé précontractuel sous la présidence de Mme Labarthe-Vacquier afin de juger la requête introduite par la Cimade le 17 avril 2009 contre le marché n°2008-12 CRA portant sur l’aide et l’assistance aux étrangers maintenus en centres de rétention administrative sur l’ensemble du territoire national.
Cette procédure a été introduite par Me Olivier Coudray, avocat habituel de la Cimade.
Par ordonnance du 20 avril 2009, le juge des référés a différé la signature des contrats jusqu’à ce qu’il soit statué sur la requête et au plus tard le 7 mai 2009 (publiée le jour-même sur CPDH. Voir aussi Eolas, “Le marché de la rétention de nouveau suspendu”, Journal d’un avocat, 28 avril 2009; Chloé Leprince, “Centres de rétention : le faux-nez de l’UMP devra encore attendre“, Rue 89, 28 avril 2009 ou encore le site de l’Assfam qui oublie de citer sa source… ).
Ce gel du marché en référé précontractuel est quasi-automatique et ne préjuge pas de la suite qui sera donnée à la requête de la Cimade. Cela signifie à tout le moins que la démarche est prise au sérieux (pas d’irrecevabilités manifestes).
Par mémoire en intervention du 30 avril 2009, le Syndicat des avocats de France (SAF) et Avocats pour la défense du droit des étrangers (ADDE) ont soutenu la requête de la Cimade. Ces organisations d’avocats sont représentées par Me François Gilbert (qui n’est pas inconnu de la blogosphère) qui sera donc présent à l’audience.
Hôtel d’Aumont (rue de Joüy)
NB: En essayant de préserver les éléments confidentiels du dossier par respect des principes déontologiques des avocats, Combats pour les droits de l’homme décrit dans ce billet les principaux enjeux et arguments avancés dans cette procédure.
Il ne sera pas ici fait état des arguments avancés en défense par le cabinet d’avocats choisi par le ministère de l’Immigration dans le souci de ne pas déformer ni dévoiler sa défense.
Attention ce billet est très technique et est plutôt destiné aux amoureux du contentieux administratif curieux de connaître les arguments développés. Désolé pour le grand public.
Je rappelle aussi que l’animateur de CPDH n’est pas spécialiste des marchés publics et qu’il peut parfois manquer de précisions sur certains aspects techniques ou sur l’opérance de certains moyens.
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- Rappel des épisodes contentieux:
1. Rappelons que le marché de la rétention existe depuis 2003. La Cimade en était pour l’instant le seul titulaire.
Depuis 1984 il existait une convention entre le ministère des Affaires sociales et la Cimade autorisant cette dernière à apporter une assistance juridique et sociale aux étrangers maintenus en rétention dans l’ensemble des centres.
Un décret du 22 août 2008 a changé les conditions de cette assistance juridique en centre de rétention en permettant l’habilitation de plusieurs personnes morales mais en limitant à une seule par centre (R.553-14 du CESEDA)
L’ANAEM (désormais OFII) assure une assistance humanitaire et alloue l’aide au retour volontaire (R553-13 du CESEDA)
Le marché venant à expiration le 31 décembre 2008, le Ministre de l’immigration a lancé, par avis d’appel public à la concurrence publié le 30 août 2008 au Journal officiel de l’Union européenne, une procédure d’appel d’offres ouverte pour l’attribution d’un nouveau marché, décomposé en 8 lots géographiques.
Le 22 octobre 2008, lors de la remise des offres, 6 associations avaient déposé une offre (la Cimade, France terre d’asile, Forum Réfugiés, l’Ordre de Malte, l’Assfam et le collectif Respect).
Toutefois, à l’initiative du Gisti, de la LDH, de l’ADDE, du SAF, d’Elena, par ordonnance du 30 octobre 2008, le juge des référés TA de Paris, Mme Labarthe-Vacquier, a annulé cette procédure de passation au fond aux motifs que :
« le ministre de l’immigration (…) ne pouvait, eu égard à l’objet du marché, n’accorder au critère de la qualification juridique des futurs prestataires qu’une pondération inférieure à 15% en ne fixant, au surplus, aucun niveau quant au minimum de connaissances juridiques requis »
(TA Paris, réf. 30 octobre 2008, Gisti, et autres, BJCP 2009, n° 62, p. 84, obs. Ph. Terneyre, AJDA 2009 p. 163, Jean-David Dreyfus).
Contrairement au communiqué publié le soir même par le cabinet du ministre de l’Immigration - guère crédible juridiquement - cette annulation n’est pas de “pure forme” mais a fait exploser le coeur du premier appel d’offres en remettant en cause les critères de pondération.
Sur le nouvel appel d’offres (Avis d’appel public à la concurrence publié au JOUE du 18 décembre 2008), les six mêmes associations se sont portées candidates à l’attribution de ce marché : la CIMADE, l’Ordre de Malte, Forum Réfugiés, France Terre d’Asile, l’ASSFAM et le Collectif Respect.
Par communiqué en date du 10 avril 2009, le ministère rendait publique l’attribution des lots suivantes:
- Lot 1 (Bordeaux, Nantes, Rennes, Toulouse et Hendaye) : CIMADE
- Lot 2 (Lille 1 et 2, Metz, Geispolsheim) : Ordre de Malte
- Lot 3 (Lyon, Marseille et Nice) : Forum Réfugiés
- Lot 4 (Nîmes, Perpignan et Sète) : CIMADE
- Lot 5 (Outre-Mer) : Collectif Respect
- Lot 6 (Mesnil-Amelot 1, 2 et 3) : CIMADE
- Lot 7 (Palaiseau, Plaisir, Coquelles et Rouen-Oissel) : France Terre d’Asile
- Lot 8 (Bobigny et Paris) : ASSFAM
2. Parallèlement, la Cimade a ouvert un second front juridique contre le décret du 22 août 2008.
Elle a contesté, avec 9 autres associations le décret du 22 août 2008 devant le Conseil d’Etat par requête du 22 octobre 2008.
Cette procédure a fait l’objet en février d’un référé suspension rejeté par ordonnance du président Stirn le 26 février 2009 en l’absence de doute sérieux sur sa légalité.
Au fond, le rapporteur public a conclu Lundi 27 avril au rejet de la requête en annulation. Il a néanmoins précisé qu’il appartenait au juge des référés du TA de Paris de vérifier si le marché est bien conforme aux exigences du CESEDA s’agissant de la mise en oeuvre d’une aide permettant un accès effectif des étrangers à leurs droits.
En effet, aux termes de l’article R. 553-14 du CESEDA, dans sa rédaction issue du décret n° 2008-817 du 22 août 2008 :
« Pour permettre l’exercice effectif de leurs droits par les étrangers maintenus dans un centre de rétention administrative, le ministre chargé de l’immigration conclut une convention avec une ou plusieurs personnes morales ayant pour mission d’informer les étrangers et de les aider à exercer leurs droits. A cette fin, la personne morale assure, dans chaque centre dans lequel elle est chargée d’intervenir, des prestations d’information, par l’organisation de permanences et la mise à disposition de documentation. Ces prestations sont assurées par une seule personne morale par centre. Les étrangers retenus en bénéficient sans formalité dans les conditions prévues par le règlement intérieur ».
- Procédure de référé précontractuel
La Cimade a saisi le juge des référés dans le cadre de cette disposition qui a pour seule fonction que d’assurer le respect des règles de publicité et de mise en concurrence. Le juge peut prononcer l’annulation de la procédure, de certaines stipulations du marché ou encore uniquement de certains lots.
Article L551-1 Code justice administrative
« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des marchés mentionnés au 2° de l’article 24 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques (…).
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, (…)
Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu’il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours.
Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ».
Une cassation en Conseil d’Etat est possible ensuite devant le Conseil d’Etat.
Enfin, au regard de la jurisprudence SMIRGEOMES (CE Sect. 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe, req. n° 305420) ne peuvent être invoqués que des moyens relatifs à des manquements qui ont lésé ou qui sont susceptibles d’avoir lésés la CIMADE ou les intervenantes.
- Les arguments avancés par la Cimade et les tierces intervenantes (SAF et ADDE):
1. le premier argument avancé porte sur l’objet même du marché.
L’article R.553-14 du CESEDA prévoit que la mission dévolue aux prestataires consiste en une “aide et assistance” en vue de l’exercice effectif des droits des étrangers retenus.
Or, le marché n’organise qu’une information sur les droits (distribution de brochure, permanence d’information, etc.) sans prévoir la rédaction d’actes ou de recours.
La Cimade a présenté des offres consistant à rédiger des recours devant les tribunaux administratifs ou une représentation devant le JLD, en liaison avec des avocats (convention CNB).
La plupart des autres candidats ont réduit leur intervention à la seule information sur les droits ou sur… l’aide au retour volontaire (alors même que cette mission relève légalement de l’OFII).
Evidemment si la mission est réduite à cela le coût de l’intervention en terme de juristes spécialisés en contentieux des étrangers est bien moins important.
Cela explique les mauvaises notes obtenues par la Cimade s’agissant de la compréhension des enjeux (critère pondéré à 25%) et de l’offre économiquement la plus avantageuse (15 %).
En lien avec ce premier moyen, la Cimade critique aussi l’allotissement du marché et le fait qu’il compromet l’indépendance des acteurs.
2. la seconde série d’arguments porte sur des irrégularités entachant le marché lui-même (AAPC ou règlement de consultation)
Très techniques, il m’est difficile de les expliquer in extenso.
2.1. Il manque un certain nombre de mentions - mais l’enjeu est de démontrer que ce manquement fait grief ou est susceptible de faire grief à la Cimade.
Il est aussi critiqué des restrictions à l’attribution du marché à des groupements d’opérateurs économiques en assurant une mauvaise combinaison des règles relatives à la soumission de tels groupements et des dispositions de l’article R. 553-14 du CESEDA.
Ces restrictions seraient contraires à l’article 4 § 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services dispose quant à lui :
« Les groupements d’opérateurs économiques sont autorisés à soumissionner ou à se porter candidats. Pour la présentation d’une offre ou d’une demande de participation, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques aient une forme juridique déterminée, mais le groupement retenu peut être contraint de revêtir une forme juridique déterminée lorsque le marché lui a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché ».
2.2. Est aussi et surtout critiqué l’article 10.2 du règlement de la consultation qui définit les quatre critères de jugement des offres.
Parmi ceux-ci figure celui constitué par la « compréhension des enjeux et [les] engagements de service, appréciés au regard du mémoire technique défini à l’article 8.2 », affecté d’un coefficient de pondération de 25 %.
Ce critère est détaillé comme suit dans le règlement de la consultation :
« - Exposé de la vision que le candidat a de la prestation à réaliser, des solutions qu’il peut mettre en œuvre et de la pertinence de son analyse ;
- Détail de ses moyens humains affectés au marché (existence de relais ou de délégations régionales, ratio personnels/nombre de places par CRA) ;
- Détail de ses moyens techniques affectés au marché, comme par exemple la mise à disposition de véhicules, de matériel informatique. Couverture de la zone géographique constituant le lot, d’une manière homogène en moyens et en personnels ;
- Disponibilité et aptitude à répondre à l’urgence ;
- Garantie de continuité du service ».
Le coeur de l’argumentation consiste à dire que ces deux critères auraient dû faire l’objet chacun d’une pondération et de sa trop grande subjectivité revêtant un caractère discrétionnaire et partant discriminatoire.
(voir dans cette revue de presse en PDF de la Cimade les notations lot par lot).
3. La troisième série d’arguments porte sur la rupture d’égalité entre les candidats:
C’est de loin mon argument préféré..
Parmi les règles qui s’imposent au pouvoir adjudicateur, et qu’il appartient au juge des référés précontractuels de contrôler, figurent tant les exigences de l’égal accès et d’égal traitement des candidats aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence.
Ces principes font naturellement obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur favorise, de quelque façon que ce soit, l’un des candidats.
Or, en l’espèce, il semble que le pouvoir adjudicateur - comprenez le ministère - a largement faussé le jeu de la concurrence.
La seule lecture de l’article de Médiapartde Carine Fouteau du 22 octobre 2008 suffit à s’en convaincre puisqu’elle avait, à l’exception du lot de l’outre-mer, pu établir la répartition géographique du marché entre les 5 concurrents de la Cimade lors de la remise des offres du premier marché.
Combats pour les droits de l’homme a consacré une douzaine de billets à cette question pour montrer que les dés de ce marché sont pipés (http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/category/marche-public/ ).
> A noter en particulier, comme Combats pour les droits de l’homme l’a révélé le 12 avril 2009 dans ce billet le 8 décembre 2008, soit quelques jours avant la publication de l’avis de marché, le Ministre de l’immigration a accordé à l’ASSFAM, qui sera attributaire du lot n° 8, une subvention de 450 000 €, conclue pour une durée d’un an, soit du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008 » donnant lieu à la signature d’une convention d’objectif avec la DAIC.
Rappelons qu’en 2007, la Direction des population et des migrations du ministère des Affaires Sociales (qui a été absorbée ensuite dans la DAIC lors de la création du M3INDS) avait déjà attribué en novembre la somme de 300 000 euros en se substituant à l’Acsé.
Compte tenu du montant de cette subvention, du décalage surprenant entre la date de signature de la convention et la période à laquelle elle se rapporte, et de la concomitance entre ce versement et le lancement de la procédure, le Ministre de l’immigration aurait-il entendu permettre à l’AFSSAM de déposer sa candidature dans les meilleures conditions?
N’est-ce pas une aide d’Etat au sens du droit communautaire?
Cela a nécessairement permis à l’AFSSAM de présenter des capacités financières satisfaisantes et surtout d’appliquer potentiellement un prix nettement inférieur à celui des autres candidats.
Il existe néanmoins sur ce lot n°8 d’autres difficultés plus complexes.
> Est-il utile ici d’insister sur la coquille vide que représente le collectif “Respect” qui n’est connu dans le secteur que pour la seule mission d’incitation des sans-papiers à prendre l’aide au retour volontaire sur décision du comité interministériel de contrôle de l’immigration présidé par M. Stéfanini et demande de certains préfets (Loiret, Ile-de-France)? Les associations du secteur avaient alors dénoncé auprès du ministère les méthodes utilisées par le collectif pour remplir cette mission.
> On sait aussi que le ministère a incité certains candidats (Ordre de Malte, Forum réfugiés, etc.) à se présenter
4. la dernière série d’arguments porte sur l’admission de candidats aux capacités professionnelles et techniques insuffisantes:
En lien avec le moyen précédent, en admettant certains candidats dont les capacités professionnelles et techniques étaient insuffisantes,y compris en régularisant la candidature de l’un d’entre eux, le ministère de l’immigration aurait manqué à ses obligations de mise en concurrence.
> C’est particulièrement le cas du Collectif Respect, surtout que cette association a été déclarée attributaire du lot n° 5 sur l’outre-mer - de loin le plus technique et difficile tant le droit des étrangers ultra-marin est spécifique.
> On peut s’interroger aussi sur l’Ordre de Malte. Dans l’ensemble de ses interventions publiques, ce mouvement religieux affirme que:
son offre “incluait surtout la présentation des conditions de la prise en considération des aspects humains, familiaux et sociaux en s’appuyant sur les missions de service public qu’il assume au profit des personnes déboutées de leur demande de droit d’asile.” (L’Ordre de Malte France interviendra dans les Centres de Rétention Administrative, communiqué, 14.04.09)
ou encore :
« Nous comptons plusieurs juristes spécialisés dans le droit international. Nous plaiderons le droit des demandeurs d’asile à demeurer sur le territoire national. » Fort de 300 membres dans la région, l’Ordre de Malte entend poursuivre ses actions caritatives, comme la distribution alimentaire aux sans-abri, la visite dans les hôpitaux, etc.”
(“L’Ordre de Malte succède à la CIMADE aux centres de rétention de Lesquin “, La Voix du Nord, 15.04.2009. V. aussi Nord Eclair du 30 avril 2009 )
Les demandeurs d’asile représentent pourtant une faible proportion des dossiers des étrangers retenus en rétention.
On est donc bien loin de l’aide et l’assistance juridique inconditionnelle de l’ensemble des étrangers maintenus en rétention.
En ce sens, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, M. Delarue, est intervenu dans la Croix le 17 avril et sur France inter le 24 avril 2009 pour insister sur le fait qu’il veillerait à ce que les associations retenues par le ministère aient réellement la “capacité” et la “compétence” pour assister et aider les étrangers retenus:
“Aider une personne à présenter un recours contre une décision d’éloignement est une tâche très technique. J’espère qu’on en a tenu compte dans le choix des nouveaux prestataires”.
On constate donc que les arguments ne manquent pas pour mener à une nouvelle annulation du marché de la rétention. Certes, certains de ces moyens sont sûrement inopérants. Le juge des référés le déterminera.
Mais un seul suffit pour faire une nouvelle démonstration de… crédibilité juridique au ministère de l’Immigration.
Jeu de briques
Snake
Pacman
Bubble