Internet et fantasmes

Les tribulations rocambolesques qui ont accompagné la promulgation de la loi "favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet" connue sous le nom d'Hadopi, acronyme de l'organisme administratif : "Haute autorité pour la diffusion des œuvres par internet" et principale innovation de ce texte législatif, ont montré à quel point internet faisait l'objet de fantasmes, particulièrement dans les plus hautes sphères politiques qui se sont particulièrement discréditées à cette occasion (voir notre éditorial, "Hadopi, symptôme du déclin de la République"). On a entendu des déclarations délirantes tant de la part du ministère de la culture que de certains députés au point qu'on peut parler de fantasmes qui prennent leur source dans la peur qu'éprouvent les responsables politiques devant ce nouveau média qui se développe non pas contre eux mais sans eux. Ils ne sont pas les seuls : les tenants de l'industrie du disque et du cinéma ont une vision apocalyptique d'internet, fossoyeur, selon eux, de la création artistique. De fait, dès qu'internet se mondialisa grâce au web, ses utilisateurs, qui prirent le nom d'internautes, eurent un tel sentiment de liberté que certains ont pu croire que l'on pouvait y faire tout et n'importe quoi.

"Surfe et fais ce que tu veux"
Cela aurait pu être la devise du web de la fin des années 1990. Mais quand des internautes se retrouvèrent devant les tribunaux pour diffusion non autorisée de contenus relevant de la propriété intellectuelle, ou pire pour des propos diffamatoires, injurieux ou à caractère raciste, il fallut revenir sur terre car les lois en vigueur ne cessaient pas pour autant de s'appliquer : ce n'est pas parce qu'internet était un nouveau média qu'on se retrouvait comme par enchantement dans un domaine de non-droit. De même, sur le plan économique, internet apparut vers 1995 comme un nouvel eldorado. On parla de nouvelle économie numérique pour déboucher sur un fiasco entré déjà dans l'histoire sous l'appellation de "bulle internet".
La bulle internet
Le développement accéléré d'internet en 1995 fit croire à une croissance économique exponentielle, c'était, à n'en pas douter, une sorte de nouvelle révolution industrielle. On assista alors à un véritable remue-ménage chez les opérateurs de télécommunications (regroupements, rachats, acquisitions de licences) sans lesquels internet ne peut fonctionner. On vit l'éclosion de nouvelles sociétés de service informatique, les "jeunes pousses" (en anglais, "start-up") dont certaines briguaient les lauriers d'Apple ou de Microsoft. Cette éclosion fut facilitée par un investissement initial très faible. Tout cela déclencha une gigantesque spéculation boursière totalement disproportionnée avec les performances économiques réelles de ces nouvelles entreprises, de sorte que cette bulle financière éclata après le pic enregistré en 2000. Si internet offrait de nouvelles et réelles perspectives économiques, c'était sur le long terme, et non sur le court ou le moyen terme, si bien que les capitaux investis ne pouvant être rentabilisés rapidement, les valeurs boursières s'effondrèrent. Cependant, internet n'en avait pas fini avec les illusions comme celle qui consistait à croire que l'on pouvait impunément télécharger gratuitement des fichiers de musique ou de films faisant l'objet de droits d'auteur avec l'apparition du téléchargement de pair à pair (traduction de l'anglicisme "Peer-to-Peer", souvent abrégé "P2P").
"Télécharge et fais ce que tu veux"
Après la première devise évoquée plus haut, celle-ci sembla s'appliquer à tous ceux qui inaugurèrent en juin 1999 l'arrivée de Napster, le premier réseau pair à pair qui proposait en téléchargement des morceaux de musique au format MP3. Ce système de réseau informatique permettait à plusieurs ordinateurs de communiquer, d'échanger des fichiers à l'aide d'un logiciel approprié. Dans le cas de Napster, un serveur central se chargeait de traiter les transactions entre les ordinateurs, si bien que l'industrie américaine du disque n'eut aucun mal, après une longue bataille judiciaire, à obtenir la fermeture de ce réseau, en juillet 2001, pour violation du droit d'auteur. Mais l'apparition d'autres systèmes de pair à pair avec des serveurs décentralisés situés dans différents pays rendirent impossibles de telles actions judiciaires. Sans parler du système Bittorrent qui fonctionne sans serveur. Dès lors, le téléchargement illégal se développa, au point de devenir la bête noire des tenants de l'industrie du disque et du cinéma, d'autant plus que l'on a enregistré depuis une baisse des ventes de CD et de DVD.
Téléchargement illégal et piratage
Avant d'aller plus loin, nous tenons à faire la différence entre téléchargement illégal et piratage : le téléchargement illégal consiste à stocker des œuvres sur un ordinateur pour un usage personnel, alors que le piratage consiste à s'approprier des œuvres pour en faire un commerce comme cela se pratique en Extrême-Orient (Chine et Thaïlande principalement) en allant jusqu'à contrefaire les jaquettes des CD et DVD. En France, les tribunaux ne s'y trompent pas et font très bien la différence entre les deux, les pirates étant condamnés à des peines sévères assorties de dommages et intérêts dont la sanction apparaît plus lourde encore que les amendes ou les peines de prison prononcées à cette occasion. Mais dans l'esprit des pouvoirs publics et des représentants des industries culturelles, tous ceux qui téléchargent sont des pirates. Ils sont à leurs yeux la seule et unique cause de la baisse des ventes de CD et de DVD. Pour les pouvoirs politiques et les lobbys culturels, internet est une zone de non-droit, de voleurs, et de pervers. Cette fois, les fantasmes ont changé de camp : ils ne se situent plus du côté des internautes.
Du fantasme à la paranoïa

Sans être capables d'expliquer leurs chiffres, les majors du disque prétendent qu'une chanson téléchargée équivaut à une chanson non payée sur la base d'un single, c'est-à-dire un morceau téléchargé sur leur propre site. En réalité, des études faites, tant en Amérique du Nord qu'en Europe, ont montré que ceux qui téléchargeaient le plus étaient également les plus gros acheteurs de disque. Dernièrement, une étude publiée le 15 mai 2009 par la prestigieuse université de Harvard montre qu'internet serait favorable à la création artistique qui conclut ainsi: " Cette étude montre à l'évidence que nous n’avons pas une compréhension complète des mécanismes par lesquels les réseaux de partage de fichiers viendraient à altérer négativement la production artistique. Bien que les consommateurs aient un accès de plus en plus facilité à des moyens d’enregistrement ou de diffusion, le nombre d’albums produit a plus que doublé. Dans ces conditions et à notre point de vue, il est difficile de conclure que l’affaiblissement de la protection des droits d’auteur a un impact négatif sur la capacité des artistes à créer. " Mais toute approche rationnelle de cette question semble avoir déserté les majors de la musique et du cinéma pour lesquelles internet est le mal absolu, au point d'en faire une obsession qui vire à la paranoïa, d'où la pression exercée sur les gouvernements pour faire voter des lois purement répressives comme si c'était là le véritable problème. Pourtant, une question se pose : y a-t-il un droit propre à internet étant donné qu'on se trouve devant un vide juridique, du moins en ce qui concerne la protection et la rémunération des droits d'auteur?
Droit et internet
Il faut, au préalable, distinguer entre vide juridique absolu et vide juridique relatif: Il y a vide juridique absolu lorsqu'une nouvelle technologie crée une situation telle qu'aucune loi en vigueur ne peut s'y appliquer. Par exemple, lorsque l'automobile commença à se développer au début du siècle dernier, rien n'existait pour en règlementer l'usage. Il fallut donc créer le Code de la route. Il y a vide juridique relatif lorsqu'une nouvelle technologie, bien que s'inscrivant dans un cadre légal existant, ne permet plus ou difficilement, de l'appliquer. Ainsi, lorsqu'on se mit dans les années 1970 à informatiser les fichiers manuels, il y avait un cadre légal qui en protégeait l'accès, notamment pour en respecter la confidentialité. Mais l'informatique, en permettant de regrouper plusieurs renseignements concernant les personnes fichées, et ce, d'une façon instantanée, posait un vrai problème quant à la protection des données. Pour cette raison, en France, on vota en 1978 une loi dite " Informatique et libertés " qui comportait la création de la CNIL (Commission nationale de l'informatique et des libertés). Les autres pays d'Europe firent de même pour aboutir à la directive européenne du 24 octobre 1995 sur la protection des données à caractère personnel. Cette législation n'est qu'une modalité particulière du droit à la vie privée telle qu'elle est définie par la Déclaration universelle des droits de l'homme dans son article 12 : « Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes ».
De même, internet correspond bien à cette situation de vide juridique relatif, voire très relatif, puisqu'il se cantonne à la protection et la rémunération des droits d'auteur. Le problème vient de ce que chaque ordinateur est à la fois émetteur et récepteur et rend par là-même impossible la protection des droits d'auteur car il faut le dire: on ne pourra jamais contrôler internet, n'en déplaise à nos dirigeants politiques. Il ne sont d'ailleurs pas les seuls: le parlement allemand vient de voter une loi qui permet au gouvernement d'ordonner des mesures de filtrage, officiellement pour interdire l'accès à des sites pédophiles. Le problème, c'est que ce dernier pourra le faire de façon purement arbitraire et secrète, sans passer par une quelconque instance judiciaire. Ce système existe déjà en Australie dont le gouvernement s'est résolu à publier la liste des sites verrouillés. Et en France, le projet de loi Loppsi2 (loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure) comporte une disposition comparable à celle de l'Allemagne. Ce qui est contestable ici, c'est l'absence totale de contrôle judiciaire et de transparence. S'il est légitime de censurer les sites pédophiles, on voit bien la dérive qui peut résulter d'une telle disposition: qu'un site critique la politique du gouvernement, et ni vu, ni connu, il le censure. En plus, la mesure est doublement inappropriée, d'une part, parce qu'on peut contourner les filtrages en utilisant ces serveurs intermédiaires qu'on appelle proxys, d'autre part, parce que les filtres ne sont pas fiables: récemment, au Royaume-Uni, des pages de l'encyclopédie Wikipedia ont été accidentellement censurées. Les gouvernements prétendent protéger les internautes des sites de pornographie pédophile comme si on pouvait tomber dessus par hasard, alors qu'on sait qu'ils doivent être délibérément recherchés pour y accéder: ils se cachent, étant traqués par toutes les polices du monde. La vraie menace, en la matière, vient de sites proposant des forums d'échange entre enfants ou adolescents dans lesquels les pervers s'immiscent. En réalité, les gouvernements des pays dits démocratiques usent de ce prétexte pour courir après cette chimère: le contrôle d'internet. C'est matériellement impossible, eu égard aux innombrables connexions qui s'établissent quotidiennement dans le monde, internet se moquant des frontières. On cherche à contrôler le web en prenant comme prétexte le droit d'auteur, emblématique d'un système de rente typiquement occidental qui représente de puissants intérêts: les puissances d'argent, en collusion avec les pouvoirs politiques, mènent un combat d'arrière-garde contre un partage complet et gratuit des connaissances. Les internautes, dans leur écrasante majorité et contrairement à ce que dit la propagande officielle, ne veulent pas s'approprier indûment des œuvres protégées par le droit d'auteur, qu'elles soient artistiques ou intellectuelles mais développer une culture et un savoir non-marchands, en fait un échange de connaissances alternatif qui ouvre la porte à la créativité. C'est particulièrement éloquent dans le domaine du logiciel libre qui ne cesse de gagner du terrain auprès des professionnels: on se souvient d'une déclaration en forme d'aveu de Bill Gates, ex-PDG de Microsoft, qualifiant la concurrence faite par Linux à Windows de " déloyale " en raison de sa gratuité. C'est dans ce cadre d'intérêts politico-financiers que s'inscrit la loi Hadopi, tentative caricaturale de prise de contrôle d'internet, "exception française" qui discrédite notre pays auprès de l'Union européenne.
Hadopi, tentative avortée d'un contrôle du "net"

Cette loi, censurée en partie par le Conseil constitutionnel, cherchait à rendre indirectement obligatoire la mise en place sur chaque ordinateur d'un véritable mouchard informatique qui aurait été payant et non disponible pour les systèmes d'exploitation libres comme Linux, en parfaite violation des règles de concurrence européennes. Le législateur se moque éperdument de la rémunération des droits d'auteur pour laquelle il n'a rien prévu, si bien que cette loi aurait du être rebaptisée "Répression et internet". Le Conseil constitutionnel, dans sa décision, a considéré que le téléchargement illégal n'était pas un délit propre à internet, mais seulement une forme de contrefaçon. Dans la même logique, il a estimé que internet est une composante de la liberté d'expression et de consommation, reconnaissant un véritable droit à l'internet tel qu'il l'a résumé dans un communiqué de presse :
" - La liberté de communication et d'expression, énoncée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, fait l'objet d'une constante jurisprudence protectrice par le Conseil constitutionnel (voir dernièrement décision n °2009-577 DC du 3 mars 2009). Cette liberté implique aujourd'hui, eu égard au développement généralisé d'internet et à son importance pour la participation à la vie démocratique et à l'expression des idées et des opinions, la liberté d'accéder à ces services de communication au public en ligne .
Or les articles 5 et 11 de la loi déférée confiaient à la commission de protection des droits de la HADOPI des pouvoirs de sanction l'habilitant à restreindre ou à empêcher l'accès à internet à des titulaires d'abonnement. Ces pouvoirs pouvaient donc conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement. Dans ces conditions, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les titulaires du droit d'auteur. Ces pouvoirs ne peuvent incomber qu'au juge ".
Mais plus grave encore, la loi bafouait la présomption d'innocence :
" - L'article 9 de la Déclaration de 1789 pose le principe de la présomption d'innocence duquel il résulte que la loi ne saurait, en principe, instituer de présomption de culpabilité en matière répressive (n° 99-411 DC du 16 juin1999). Or, aux termes de la loi déférée, seul le titulaire du contrat d'abonnement à internet pouvait faire l'objet des sanctions instituées. Pour s'exonérer, il lui incombait de produire des éléments de nature à établir que l'atteinte portée au droit d'auteur procède de la fraude d'un tiers. En méconnaissance de l'article 9 de la Déclaration de 1789, la loi instituait ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, une présomption de culpabilité pouvant conduire à prononcer contre l'abonné des sanctions privatives ou restrictives du droit ".
De cette double analyse au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, et sans qu'il ait eu besoin d'examiner les autres griefs des requérants, le Conseil constitutionnel a censuré, aux articles 5 et 11 de la loi déférée, toutes les dispositions relatives au pouvoir de sanction de la commission de protection des droits de la HADOPI ".
Parce que c'est internet, le législateur a cru qu'il pouvait faire n'importe quoi dans le domaine du droit, faisant fi des textes régissant les libertés publiques. Pourtant, la leçon de droit donnée par le Conseil constitutionnel ne semble pas avoir été retenue, puisque la nouvelle mouture du volet pénal de la loi Hadopi, surnommée Hadopi2 qui va être proposée au Parlement lors de la session extraordinaire du mois de juillet veut de nouveau faire revenir dans le projet de loi la suspension de l'abonnement et rendre possible le recours pour le Parquet aux ordonnances pénales, par le biais d'un tribunal de police, histoire de rendre la procédure plus expéditive. Mais il y a un nouveau problème d'inconstitutionnalité: on ne peut recourir aux ordonnances pénales que si les faits imputés au prévenu sont irréfragables, c'est-à-dire incontestables comme c'est le cas par exemple pour les infractions routières. Mais en matière de contrefaçon, notamment de téléchargement illégal, l'IP, à savoir le numéro qui sert à identifier éventuellement l'ordinateur du contrevenant, ne constitue pas une preuve suffisante. Du reste, tous ceux qui ont déjà été condamnés ont fait l'objet d'une enquête en bonne et due forme, sous la direction d'un juge d'instruction avec perquisition au domicile du suspect. Et comme le Conseil constitutionnel a considéré que le téléchargement illégal n'était pas autre chose qu'une forme de contrefaçon, le recours aux ordonnance pénales risque d'être frappé de nullité ou alors il faudrait changer la loi en appliquant ce système à toutes les formes de contrefaçon. Là où les choses deviennent ubuesques, c'est que cette procédure, de par son caractère non contradictoire, ne permet pas aux ayants droit de se constituer partie civile pour réclamer des dommages et intérêts ; enfin, les ordonnances pénales ne s'appliquent pas au mineurs (articles 524 à 528-2 du Code de procédure pénal). Comme on peut le constater, il n'y a pas de vide juridique en ce qui concerne la répression du téléchargement illégal. Il y en a un en matière de rémunération des droits d'auteur mais ceci est un autre sujet qui ne pourra être traité qu'entre les parties prenantes avant de faire éventuellement l'objet d'un texte législatif. Une loi comme Hadopi serait inimaginable aux USA, non seulement parce que le premier amendement de la Constitution garantit la liberté d'expression mais aussi parce que les Américains, c'est dans leur culture, aiment partager le savoir: il suffit de se souvenir que le premier usage d'internet a été fait par les universités américaines pour échanger leurs travaux. Un autre élément devrait faire réfléchir nos dirigeants: le gouvernement fédéral a fait débloquer une aide de 7,2 milliards aux FAI (fournisseurs d'accès internet) pour développer leur réseau en haut débit, à condition qu'ils respectent la neutralité d'internet, principalement en ne censurant pas insidieusement des sites qui proposent des services concurrents aux leurs. Si on a parlé d'une économie du numérique, on peut affirmer que celui-ci fait intégralement partie de l'activité économique au point d'en être devenu indispensable, ce qui est le cas aux USA où les autorités ont bien pris en compte les enjeux que ce type de réseau représente. Quel contraste avec la ringardise et la frilosité des dirigeants européens! Cette situation s'explique principalement par le fait qu'internet permet des relations horizontales entre les citoyens qui ne cadre pas avec l'organisation pyramidale de la société. Vu sous cet angle, on assiste à une véritable révolution, et cette fois, ce n'est plus un fantasme.
Internet: une révolution démocratique

On est en train d'assister à une révolution qui, pour la première fois ne se fait pas contre les institutions mais sans elles. Par exemple, le partage du savoir se fait sans les universités, notamment en France où celles-ci pratiquent une rétention des connaissances, d'où le rejet en bloc par les universitaires de l'encyclopédie libre, Wikipedia qui, si elle n'est pas à l'abri de tout reproche, apporte un lot d'informations que l'on ne trouve nulle part ailleurs. Et comme chacun d'entre nous peut y participer, rien n'empêche des universitaires, hormis leur blocage mental, d'y participer par leur compétence dans tel ou tel domaine. Internet dérange tous ceux qui, à un titre ou un autre, détiennent un monopole du savoir, comme les universités, de l'information comme les médias, rebaptisés "merdias" par certains internautes parce qu'ils se font les laquais du pouvoir politico-financier, et des industries culturelles comme les maisons de disque. Pourtant, dans ces domaines, les choses bougent: des chercheurs scientifiques qui enseignent également à l'Université, commencent à s'exprimer sur le web, des journalistes, désapprouvant la ligne éditoriale de leur journal, ont créé des sites comme Rue89, Mediapart ou Backchich.info. Des groupes comme Radiohead, quittent leur maison de disque pour vendre directement leur CD en ligne sur leur site non sans l'avoir proposé en téléchargement, dix jours avant sa sortie. Les internautes commencent à se faire entendre: Le gouvernement néo-zélandais voulait faire voter une loi proche de la Hadopi et il a dû y renoncer face à la mobilisation sur la "toile". En France, le site de propagande gouvernementale pour la loi Hadopi, jaimelesartistes.fr, a fermé définitivement après avoir été la cible des internautes en mars dernier. Si internet, en tant que reflet du monde actuel, comporte son lot de délinquants comme les pervers sexuels, les escrocs, les terroristes bref, tout ce qu'on appelle la cybercriminalité, il n'est pas pour autant cette terrible jungle décrite par nos dirigeants politiques qui proposent cet odieux marchandage: plus de sécurité contre moins de liberté. Les jeunes générations ne sont pas dupes de cette imposture et ne tolèrent aucune restriction injustifiée de cette liberté sans précédent offerte par internet qui permet, à domicile, d'obtenir des informations en tout genre, de procéder à des achats, d'utiliser des services variés, d'échanger des idées sur les forums, de s'exprimer soi-même par les blogs. C'est une sorte de démocratie directe, participative, qui peu à peu, prend le relais d'une démocratie représentative défaillante parce que corrompue, dans tous les sens du mot et qui consacre le divorce entre les citoyens et les élus comme en attestent les taux d'abstention croissants dans les scrutins.