L'expertise biologique ordonnée par défaut

L’expertise biologique est de droit, en matière de filiation.
Mais peut elle être ordonnée par défaut ?
Petit rappel :
L’ancien article 340 du code civil disposait : « La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée. La preuve ne peut en être rapportée que s'il existe des présomptions ou indices graves ».
Mais, depuis le 28 mars 2000 pourvoi : 98-12806 la Cour de cassation avait pourtant décidé que « l'expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s'il existe un motif légitime de ne pas y procéder ».
Et cette solution a été affirmé par le nouvel article 327 du Code civil issu de l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation : Dans ce nouveau texte, l'exigence d'adminicules préalables disparaît clairement.
Or, un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 3 janvier 2006 (pourvoi n° 04-14904) paraissait avoir admis comme motif légitime l'impossibilité d'effectuer l'expertise parce que le défendeur était introuvable (c’était également le cas en l’espèce).
Ce n’est pas l’avis de l’assemblée plénière dans un arrêt de cassation rendu le 23 novembre 2007 !
Extrait :
« Vu les articles 340 et 311-12 du code civil, dans leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble, l'article 146 du nouveau code de procédure civile ;
Attendu que l'expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s'il existe un motif légitime de ne pas y procéder ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a assigné M. Y... en recherche de paternité et demandé, subsidiairement, l'organisation d'une expertise biologique ;
Attendu que, pour débouter M. X..., l'arrêt énonce que la demande tendant à voir ordonner une expertise biologique n'est recevable que s'il a été recueilli au préalable des indices ou présomptions de paternité, que M. X... n'a pas fourni de tels présomptions ou indices et que celui-ci ignorant l'adresse actuelle de M. Y..., sa demande apparaît vaine ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés »…
A consulter :

Cour de cassation - Assemblée plénière - Arrêt de cassation n° 562 du 23 novembre 2007 (pourvois n° 05-17.975, 06-10.039)

Avis de M. de Gouttes, premier avocat général
… « En conséquence, au vu de tous les éléments exposés ci-dessus, je conclus, sur la question procédurale de principe, en faveur de la recevabilité du pourvoi n° M 06.10.039, sans exclure la possibilité d'un rejet de ce pourvoi sur la question de fond »...