De soubresauts en revirements : quel avenir pour le portage salarial ?

On connait mes réticences de juriste à admettre, comme l’a fait le législateur à l’été 2008, la qualification juridique de contrat de travail à la relation qui unit le travailleur porté et l’entreprise de portage salarial. A lire les arrêts de la Chambre sociale de la Cour de cassation rendus en début d’année, il semble que ces réserves étaient fondées. La jurisprudence a-t-elle alors sonné le glas du portage salarial ? je le crois. Le récent accord national, finalement signé contre toute attente, pourra-t-il sauver le portage salarial ? Je ne le pense pas.

Une jurisprudence assassine

Bref retour en arrière. En contradiction avec l’orthodoxie juridique, le législateur, dans la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, reconnaissait au travailleur porté la qualité de salarié en vertu du supposé contrat de travail le liant à l’entreprise de portage de travail ; laquelle, rappelons-le, ne fournit pas le travail, n’impose pas les modalités d’exécution de celui-ci et ne peut bien évidemment pas contrôler le respect de directives qu’elle ne donne pas.

S’appuyant sur ce non-sens juridique, la Chambre sociale de la Cour de cassation a poursuivi le raisonnement et la « logique » jusqu’à leur terme. Elle a ainsi :

-   d’une part, reconnu  le droit des travailleurs portés à bénéficier de l’assurance chômage, solution auparavant retenue par certaines juridictions du fond ;

-   d’autre part, soumis le portage salarial aux dispositions d’ordre public du Code du travail.

Cette dernière décision est lourde de conséquences pour les entreprises de portage salarial. Elle signifie que celles-ci doivent se conformer, entre autres, aux dispositions relatives au salaire minimum, au temps de travail ou au droit du licenciement. Plus encore, la Cour de cassation rappelle qu’il résulte par nature du contrat de travail l’obligation pour l’employeur – l’entreprise de portage salarial – de fournir à son salarié – le porté – du travail. Une entreprise de portage salarial ne peut donc pas justifier de l’inactivité du porté pour s’en séparer.

A lire ces arrêts et à envisager leur portée, la collectivité juridique est catégorique : la Chambre sociale a pris les représentants du portage salarial au piège de leurs propres revendications. Faire miroiter aux portés le bénéficie du régime du salariat (et tout spécialement de l’assurance chômage) était certes un très bon argument marketing … qui ne pouvait résister à la rigueur du raisonnement juridique.

Un sauvetage impossible

Face à cette jurisprudence, la seule issue pour les entreprises de portage salarial était de sauver ce qui pouvait encore l’être dans le cadre de la négociation nationale qui s’ouvrait concomitemment. L’exercice s’avérait néanmoins improbable dans la mesure où les organisations représentant ces entreprises n’étaient pas invitées à la table des négociations menées par le seul Prisme, conformément au souhait du législateur. On relèvera au passage que l’accord, finalement signé après moult atermoiements et reports, ne concerne à ce jour que les entreprises adhérentes au Prisme, groupement des entreprises de travail temporaire dont ne font pas partie … les entreprises de portage.

Que ressort-il de ce texte ?

Entre autres que le travailleur porté est un salarié. Dont acte. Mais un salarié nécessairement cadre dont le revenu minimum est fixé à 2.900 euros mensuels auxquels doit s’ajouter une indemnité d’apport d’affaires de 5 %, soit un brut mensuel pour un temps plein de 3.045 euros sur la base desquelles seront calculées les charges sociales. Autant dire que ces seules conditions excluent du champ du portage salarial bon nombre des personnes aujourd’hui portées (plus de la moitié selon certaines organisations patronales) dès lors que ce salaire minimum, charges incluses, ne peut être respecté qu’à partir de 5.000 euros de chiffre d’affaires du porté. Autant d’autoentrepreneurs en devenir, ce qui correspondrait à la réalité de leur situation ?

Le travailleur porté est un salarié en CDI ou en CDD  ce qui supposera, dans ce dernier cas, l’intervention du législateur : l’entreprise de portage salarial ne peut justifier d’un cas de recours autorisé (accroissement temporaire d’activité, remplacement d’un salarié absent…) puisque ,contrairement aux entreprises de travail temporaire, elle ne peut pas s’appuyer sur la situation de l’entreprise utilisatrice dès lors qu’elle n’est en aucun cas autorisée à procéder à de la mise à disposition de personnel.

Le travailleur porté est un salarié qui développe seul sa propre activité (sic) et perçoit d’ailleurs à ce titre une indemnité. A défaut d’activité, l’entreprise de portage salarial devra, conformément au régime du contrat de travail et comme le rappelle la Cour de cassation, lui fournir du travail ou, à tout le moins, lui verser le salaire (2.900 euros bruts mensuels !). L’oisiveté du travailleur porté peut-elle être rémunérée ?

Le travailleur porté est un salarié de l’entreprise de portage salarial, donc un préposé de cette dernière au sens civil du terme avec les conséquences logiques en matière de responsabilité alors même que dans ce cas de figure le commettant n’a aucun moyen de contrôle sur l’activité du préposé. Qu’en coûtera-t-il en termes de primes d’assurance ?

On pourrait continuer longuement la litanie des incohérences juridiques découlant de l’attribution de la qualité de salarié au travailleur porté. Nous l’avons déjà dit, il y a là un paradoxe indiscutable que toutes les bonnes volontés conventionnelles ne pourront pas écarter. La solution ? En revenir aux catégories juridiques traditionnelles. D’un coté, les salariés stricto sensu, auxquels l’employeur fournit le travail, contrôle l’exécution de l’activité et sanctionne, le cas échéant, les manquements au contrat. De l’autre, les travailleurs indépendants, habituels ou occasionnels, exerçant leur activité en toute liberté avec, éventuellement, l’appui matériel ou le conseil d’un prestataire de services : l’entreprise de portage salarial , les chambres de commerce ,les divers conseils!