Affaire de la mutation du Procureur Marc Robert: une annulation pour rien? (CE, Sect. 30 décembre 2010, Marc Robert)

Annulation, avec effet différé, de la mutation-sanction d’un procureur en l’absence d’avis du Conseil supérieur de la magistrature

par Serge Slama

Sur recours de l’intéressé, le décret nommant Marc Robert aux fonctions d’avocat général à la Cour de cassation est annulé à défaut de consultation préalable du Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Cette annulation invalide aussi la nomination du magistrat au poste qu’occupait M. Robert en qualité de procureur général de la Cour d’Appel de Riom. Pour souci de protection de la sécurité juridique, le Conseil d’Etat module les effets dans le temps de ces annulations en ne leur donnant de portée que pour… l’avenir.

Les faits d’espèce ont défrayé la chronique. Nommé en 2001 sous le gouvernement Jospin, ce procureur avait protesté contre la suppression du tribunal de grande instance de Moulins (décision annulée depuis : CE 19 février 2010, M. Pierre M. et a., n°s 322407) et émis « de fortes réserves »  sur la suppression du juge d’instruction. Le magistrat militait aussi activement au Conseil de l’Europe et comme président de la conférence des procureurs généraux pour une réforme du statut du parquet (v. son entretien au Monde du 8 juillet 2009 avec Alain Salles en PDF). Contrairement aux magistrats du siège ceux du Parquet ne bénéficient pas de l’inamovibilité, alors même qu’ils sont considérés comme des « magistrats » par l’article 64 de la Constitution. Néanmoins, leur mutation doit être soumise au Conseil supérieur de la magistrature en vertu de l’article 65 de la Constitution et de l’article 38 de l’ordonnance du 22 décembre 1958.

A défaut de demande de mutation de sa part, le Garde des Sceaux soumit la proposition de nomination au CSM qui émit un avis défavorable le 5 mai 2009. Après intervention de l’Elysée, le projet de nomination fut soumis une seconde fois au CSM. Inscrit à l’ordre du jour de la séance du 4 juin 2009, il a fait l’objet d’un examen, à titre préparatoire par la formation compétente présidée par un magistrat du Parquet, qui a émis un avis favorable. Toutefois, lors de la séance plénière du CSM du même jour, en présence de Patrick Ouart, conseiller à la Justice du Président de la République, le Garde des Sceaux, Rachida Dati, qui assurait la suppléance du Président de la République en vertu de l’article 65 de la Constitution dans sa rédaction alors en vigueur (Il n’assurera plus cette présidence dès l’entrée en vigueur le 23 janvier 2011 de la loi organique n°2010-830 du 22 juillet 2010 mettant en œuvre la réforme prévue par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008), a décidé, au cours de cette séance, de différer l’examen de ce projet de nomination en le rayant de l’ordre du jour (v. pour un rappel des faits v. Libertés surveillées, 01 janvier 2011).

Rappelons que la demande de suspension du décret fut rejetée pour défaut d’urgence. Le juge des référés considéra notamment que « compte tenu des conditions dans lesquelles les magistrats qui occupent (…) des emplois hors hiérarchie du parquet, exercent leurs fonctions, une mutation ne porte pas, en principe, à leur situation une atteinte d’une gravité telle qu’il en résulte une situation d’urgence [en l’absence de] circonstance particulière [relative] à la situation [du requérant] ». Mais surtout il ajouta que les griefs du requérant sur les conditions de consultation du CSM avant l’intervention de ce décret « ne font apparaître aucune méconnaissance à caractère général des prérogatives que la Constitution confère au Conseil supérieur de la magistrature en matière de nomination des magistrats du parquet » (CE, réf., 28 juillet 2009, n°329514). Telle n’a pas été la position adoptée au fond par la Section.

Suivant les conclusions de Mattias Guyomar et après avoir admis l’intervention du Syndicat de la magistrature - dont M. Robert a été membre - et de l’Union syndicale des magistrats, elle constate que la ministre de la Justice, en sa qualité de suppléante « exerçait la plénitude des attributions relevant du président [de la République] » en vertu de l’article 65 de la Constitution et que dès lors qu’elle a décidé, au cours de cette séance, « de surseoir à l’examen d’un point inscrit à l’ordre du jour [en différant] l’examen du projet de nomination » le CSM « ne peut être regardé comme ayant donné son avis sur la nomination en litige dans les conditions prévues à l’article 65 de la Constitution ». La nomination est donc entachée d’une irrégularité.

Complément : Ce faisant, la Section reconnaît que le Garde des Sceaux avait juridiquement la possibilité de retirer un point de l’ordre du jour de la séance du CSM fixée par le Président de la République dès lors qu’elle assurait la suppléance de la présidence. Bien que non membre du CSM, le conseiller du Président Patrick Ouart avait pris la parole lors de cette séance en estimant que l’ordre du jour fixé par le président de la République ne pouvait être modifié.

En outre, le fait que postérieurement, l’intéressé a été nommé par le Président de la République en qualité d’avocat général à la Cour de cassation sur proposition du Garde des Sceaux  « n’a pas d’incidence sur [cette] irrégularité ».

Le fac simile du décret de nomination de Marc Robert du 23 juin 2009 qui vise étrangement “l’avis du Conseil supérieur de la magistrature” alors que celui-ci n’a jamais été émis puisque la Garde des Sceaux, Rachida Dati, avait décidé, comme suppléante du Président de la République, de surseoir à l’examen de ce projet de nomination. Un décret est pourtant censé être rendu sur la foi d’actes authentiques… 

Cette annulation a pour conséquence d’invalider aussi le décret du 3 juillet 2009 nommant son successeur, M. Philippe Lemaire (dont le nom a été anonymisé contrairement à celui du M. Robert), au poste occupé préalablement par le requérant. C’est pourquoi, le Conseil d’Etat applique une nouvelle fois la jurisprudence Association AC ! (CE Ass. 11 mai 2004, Association AC !, Rec. CE, p.197 ; RFDA 2004. 454, concl. C. Devys) à l’annulation d’une décision individuelle concernant un magistrat du Parquet (CE 12 déc. 2007, Sire, n° 296072  : AJDA 2008. 638, concl. M. Guyomar; D. 2008. 1457, note P.-O. Caille), tout en rappelant que cette modulation dérogeant « au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses » doit conserver un caractère « exceptionnel » et n’intervenir que compte tenu des conséquences « manifestement excessives » de l’annulation. En l’espèce, en mettant en balance d’une part, « l’intérêt général qui s’attache à l’autorité des décisions de justice auxquelles les intéressés ont concouru » en leurs qualités respectives et d’autre part, « la nature du motif d’annulation retenu  et alors qu’aucun autre moyen n’est de nature à justifier les annulations prononcées », le Conseil d’Etat ne prononce l’annulation des nominations en cause  « qu’à l’expiration d’un délai de trois mois », c’est-à-dire à compter du 30 mars 2011 (communiqué de presse du Conseil d’Etat). Cela revient à priver de tout effet rétroactif la demande d’annulation qui se transforme donc, par l’effet de la modulation des effets dans le temps, en simple abrogation - à venir - de l’acte déféré à la censure du Conseil d’Etat… En outre, dans la mesure où la Section n’a pas constaté d’autres irrégularités que le vice de procédure, le Président de la République peut très bien se contenter de soumettre au CSM, dans sa composition réformée (sa composition change le 23  janvier 2011),  les mêmes propositions de nomination de Marc Robert à la Cour de cassation et de Philippe Lemaire à la Cour d’appel de Riom [NB: avec la réforme la formation compétente pour les magistrats du Parquet émettra un avis simple - que le président de la République n’est pas obligé de suivre - pour tous les magistrats du Parquet, y compris les emplois pourvus en conseil des ministres comme les Procureurs généraux]. Cette annulation “canada dry”, sans autre effet qu’une abrogation à venir dans les 3 moins en l’absence de régularisation, permet à l’Exécutif de s’en sortir à bon compte qui pourra régulariser le vice de procédure d’ici le 30 mars 2011 (v. déjà en ce sens CE 11 janvier 2006, AFVS et Gisti, N° 267251) et ce alors même que ce vice révèle une atteinte à l’indépendance de la justice.

Cette affaire intervient alors que les condamnations de la France dans les affaires Medvedyev et Moulin ont rendu incontournables la réforme du statut du Parquet (Cour EDH, G.C. 29 mars 2010, Req. n° 3394/03 - ADL du 29 mars 2010 ; Cour EDH, 5^e Sect. 23 novembre 2010, Req. n° 37104/06 - ADL du 23 novembre 2010 et ADL du 1^er décembre 2010) - sauf à lui retirer de nombreuses compétences, en particulier celles relatives à la privation de liberté. C’est d’ailleurs ce que faisait valoir Marc Robert, en sa qualité… d’avocat général près de la Cour de Cassation dans l’affaire Creissen (Cass. crim., arrêt n° 7177 du 15 décembre 2010, n°10-83.674 - ADL  du 16 décembre 2010. Voir catégorie “Parquet”).

Dans un communiqué du 30 décembre 2010, le nouveau Garde des Sceaux se contente  de « prendre acte » de la décision du Conseil d’Etat. Le Syndicat de la magistrature évoque, quant à lui, « un sérieux camouflet à l’exécutif ». Il est vrai que cette affaire constitue une nouvelle censure des méthodes peu orthodoxes de l’ancien Garde des Sceaux  (v. déjà pour le retrait irrégulier de la nomination d’un magistrat du siège : CE, Sect., 1er octobre 2010, Nadège T., n° 311938, au recueil CE - ADL du 06 octobre 2010).

Maxpp

CE, Sect. 30 décembre 2010, Marc Robert, No 329513 et 329515

Actualités droits-libertés du 4 janvier 2011 par Serge SLAMA

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• Franck Johannès, “Le Conseil d’Etat annule la mutation-sanction de Marc Robert, procureur général de Riom” , Libertés surveillées, 01 janvier 2011.

“Le Conseil d’Etat, en annulant jeudi 30 septembre la mutation d’office d’un haut magistrat, a rendu une décision lourde de sens: c’est un camouflet pour Rachida Dati, l’ancienne garde des sceaux, un message appuyé à l’Elysée et un coup de pied de l’âne au Conseil supérieur de la magistrature (CSM), qui termine son mandat dans une absolue déconsidération”.

• Maud Pierron, “MAM hérite des ennuis de Dati“, JDD 24 Juillet 2009  Mise à jour le 31 Octobre 2009?

“[l’affaire] débute au mois d’avril dernier, lorsque Rachida Dati évoque son intention de muter le magistrat, à la tête du parquet général de la cour d’appel de Riom depuis 2000, à la Cour de cassation. Sans motif disciplinaire, sans l’accord du principal intéressé. Immédiatement, le monde judiciaire interprète cette décision comme une sanction, le procureur s’étant disputé publiquement avec sa ministre de tutelle au sujet de la réforme de la carte judiciaire. Lui-même dit y voir un “limogeage”, qu’il juge “arbitraire et illégal”. Sous la pression, Rachida Dati semble céder. Marc Robert explique, toujours dans La Montagne, que le 2 juin dernier la garde des Sceaux, l’informe “confidentiellement” de son intention de retirer son dossier de l’ordre du jour de la réunion du Conseil supérieur de la magistrature (CSM), qui doit se tenir le 4 juin. Le CSM est obligatoirement consulté pour les mouvements de magistrats, même si son avis reste consultatif. Le jour dit, l’ancienne garde des Sceaux retire effectivement l’avis de l’ordre du jour, contre l’avis de Patrick Ouart, le conseiller justice de Nicolas Sarkozy. La ministre de la Justice n’a pas le droit de changer l’ordre du jour, seul le chef de l’Etat, absent de la réunion, le peut. Pas d’avis, pas de consultation du CSM, le dossier est clos, pensent les magistrats.

Mais, surprise, le 24 juin, un décret rend officielle cette mutation, où est mentionné “l’avis du Conseil supérieur de la magistrature du 4 juin 2009″. D’où la colère des magistrats membres du CSM, dont trois membres démissionnent le lendemain. Ils contestent tout simplement la légalité de l’avis, qu’ils estiment n’avoir pas examiné lors de cette session du CSM, puisque retiré de l’ordre du jour. Or, pour prendre effet, la mutation nécessite l’avis du CSM. D’après les observateurs, la seule solution pour ce sortir de cette situation, est de reprendre la procédure à zéro. Une manière de solder les comptes avec l’ère Dati.”

• Voir aussi la très contestable confirmation par le Conseil d’Etat du décret du Président de la République du 31 octobre 2008 qui avait décalé la nomination de M. Henri Pons comme président de chambre à la Cour d’appel de Montpellier au 20 novembre 2008 (et non comme le prévoyait un précédent décret du 27 août 2008 à compter du 3 novembre 2008). Cette prolongtation des fonctions de magistrat instructeur dans l’affaire Clearstream lui a permis de clore son instruction dans un sens défavorable à D. de Villepin et ce alors même que Nicolas Sarkozy était partie civile à ce procès : CE 5 juin 2009, M. Dominique de Villepin, req. n° 322283 : RFDA 2009 p. 803, concl. I. De Silva).

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Ce billet entend rendre hommage à la mémoire de l’avocat aux Conseils Me Arnaud Lyon-Caen, qui vient de décéder. Il était l’avocat de Marc Robert dans cette affaire ou encore des consorts Labane dans la QPC n°1 sur la cristalllisation des pensions des anciens combattants.