l'absolution redoutée de l'annonceur: publicité sur Internet et référencement

Le choix d'un signe identique à une marque en tant que mot-clé appelé à déclencher l'affichage d'un lien commercial pointant vers un site internet n'est pas illicite, dès lors qu'il n'y a pas atteinte à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir l'identité d'origine des produits et services qu'elle est destinée à distinguer. Tel est l’enseignement dispensé par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt déjà retentissant du 2 février 2011.
Pour fonder leur décision, les juges d’appel considèrent en substance que « n'est pas caractérisée en l'espèce une atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l'identité d'origine des produits et services marqués dès lors qu'il a été relevé que l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif appelé à consulter les résultats affichés en réponse à une recherche au sujet de la marque, est en mesure de distinguer les produits ou services du titulaire de cette marque de ceux qui ont une autre provenance ».
A partir de l’instant où la présentation de l’annonce litigieuse ne suggère aucun lien économique entre l’annonceur et le titulaire de la marque, l’utilisation d’un mot-clé reproduisant la marque d’autrui n’est donc pas, en soi, répréhensible.
Est-ce à dire que tout annonceur peut utiliser en tant que mot-clé un signe identique à la marque d’un concurrent, en restant à l’abri de toute sanction ? Certainement pas !
Pour entrer en condamnation, il y aura lieu de déterminer, dans chaque cas d’espèce, s’il existe des références plus ou moins explicites à la marque concurrente dans la présentation ou le corps même de l’annonce litigieuse.
Depuis l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 23 mars 2010, les juridictions nationales sont effectivement invitées, pour apprécier l’atteinte à la marque, à analyser si la publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.
Quelle que soit l’issue de cet examen, l’utilisation d’un mot-clé reproduisant la marque d’un concurrent a toujours pour finalité de détourner l’internaute de sa recherche initiale, en lui proposant une alternative aux produits ou services marqués du titulaire. Ce faisant, l’annonceur tire incontestablement profit du pouvoir attractif qui s’attache à la marque de son concurrent.
Aussi, les tribunaux devront nul doute atténuer la solution dégagée de cet arrêt en préservant un équilibre entre la nécessité de ne pas indûment entraver le développement du commerce électronique et celle de ne pas restreindre la capacité de la marque à protéger son titulaire des usurpations de la concurrence.
Cour d'appel de Paris, Pôle 5, Chambre 1, 2 Février 2011, N° 08/02354
Philippe Rodhain
Conseil en propriété industrielle
Chargé d’enseignement Bordeaux IV
Master II Droit de la Vigne et du Vin
Master II Intelligence Economique
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