La justice de Salomon et la première instance

La justice de Salomon ne rapporte aucun autre préliminaire que la première instance. Il fonde la renommée de sa justice avec des prostituées : cette qualification ne sert pas seulement à définir un statut rejeté par la société, elle détermine aussi un statut judiciaire. En effet prostituoen en latin veut dire se placer devant, s'exposer. Il y a donc dans la présentation de cette justice une redondance qui insiste sur l'établissement de l'instance. Se placer devant c'est paraître. L'action en justice conserve dans la "comparution" l'idée de paraître. La justice appelle une présence.
I-- Les origines de la première instance

Le système romain archaïque est néanmoins celui qui met le mieux en lumière l'action en justice. La plainte en latin se dit querela. Sous la république, quand un citoyen romain veut revendiquer un droit, il doit fondre sa querela dans une des actions prévues par la loi. Si l'action n'est pas prévue l'instance est impossible et le droit ne peut être protégé. L'instance à l'origine ne se conçoit pas hors d'un cadre légal.
A-Origine antique et légale de l'instance

La procédure judiciaire romaine se déroule en 2 phases. Le citoyen s'adresse à un magistrat (le prêteur) qui vérifie s'il existe une action correspondante à la demande (phase in jure). Si oui, le magistrat assigne alors au demandeur un juge, personne privée, qui tranchera le litige lors de la seconde phase de la procédure (apud judicem). L'instance se limite ici à la première phase. Le jurisconsulte Gaius, dans ses institutes (IV, 11), rapporte le cas d'un homme qui, ayant eut sa vigne coupée par un voisin malveillant, engage l'action dearboribus succisissur laquelle peut reposer l'action plus specifique relative aux coupes de vignes. Malheureusement, devant le magistrat prêteur, au lieu de dire
arboribus, le demandeur dit vites (vigne) et s'interdit du même coup le bénéfice de l'action qui seule dans ce cas aurait dû être invoqué. Le système a donc des inconvénients de rigidité.
L'extension du territoire et la venue d'étrangers font naître des droits nouveaux, inconnus et impossibles à glisser dans la liste limitée des actions de la loi. Le prêteur va donc être à l'origine de la création de nouveaux droits. Il publie un édit contenant la liste des actions qu'il s'engage à protéger.
Le droit romain doit une grande partie de sa vie et de son originalité à ce droit prétorien (et pas jurisprudentiel), plutôt juridictionnel car le magistrat prêteur ne juge pas, il organise le procès (il appelle les parties qui doivent comparaitre, la représentation judiciaire est inconnue). Il vérifie ensuite que la prétention se fonde dans une action de son édit. Puis un juge privé choisi par les parties va se voir donner l'ordre par lui de trancher l'affaire (pouvoir d'imperium). Le rôle du prêteur est néamoins important. Le droit romain est né de l'activité du magistrat prêteur. L'action précède le droit. Les actions possibles sont publiées.
Le droit prétorien est souple et concret. L'action permise est décrite avec concision, précision. La demande en justice dépend d'une création juridique préalable. La rupture de cette dépendance marque une évolution.
B-L'origine médiévale et accusatoire de l'instance

Déclencher l'action en justice s'exprime souvent au Moyen Age par "attraire" = tirer à soi. L'effort du demandeur est clairement apparu dans ce verbe : amener la partie adverse. Début Moyen Age la procédure devant le tribunal ordinaire, le Manus, est accusatoire. Le demandeur doit assurer lui-même la présence du défendeur qui peut être réassigné 4 fois. Devant la cour du roi, alors que la comparution est assurée par le roi, le caractère accusatoire n'est pas remis en cause. Au 13e siècle on redécouvre les compilations de Justinien qui influencent la procédure dansun sens inquisitorial. Le changement se remarque devant les juridictions ecclésiastiques. Le juge est ici très important. La grande Ordonnance de St-Louis (1254) confirme pour tous les ordres de juridiction la méthode accusatoire. On demande au juge de faire des observationsaux plaideurs ou de faire des observations autres que celles des parties.
La trame :
1)ajournement / présentation des parties au tribunal;
2)débat contradictoire sur l'objet du litige où le juge entend le plaidoyer. La procédure est de plus en plus étayée par les écritures qui précisent l'objet du litige. Le demandeur formule même sa requête par écrit (alors que jusque-là, la tradition orale prime) et dépose les pièces destinées à servir de preuves. Cette procédure écrite a lieu hors du juge. Il ne reçoit l'affaire qu'après. Les plaidoiries lors de l'audience sont également rapportées par écrit.
II-Les développements de la première instance

Sous l'Ancien Régime, l'instance s'exprime par des verbes différents selon la nature inquisitoire ou accusatoire de la procédure. Si le juge doit intervenir, on dit qu'il procède "pour ou contre". S'il agit par voie extraordinaire le verbe procedere est utilisé. Le juge peut très bien, dans le cadre d'une procédure accusatoire, aller au-delà de la procédure initiale. On dit alors qu'il "s'entremet".
Pour les particuliers, on emploie le terme "ester a droit", le demandeur est parfois qualifié de "démonstrateur".
A-Le développement moderne et libéral de l'instance
Pour la période moderne (16èmesiècle - 1789), l'orientation se fixe sous le règne de Louis XIV en 1667, date de la grande Ordonnance Civile reçue comme une codification de la procédure. Si l'oralité est restaurée, la pratique continue par nécessité à produire des écrits qui s'y superposent. La libéralité de l'instance se traduit de deux façons :
- renonciation possible à l'action par un accord entre les parties. Elle est très souvent utilisée : les archives du parlement de Paris contiennent toute une section consacrée aux "accords du Parlement". Le roi lui-même par lettre de rémission peut faire grâce en matière criminelle. Le roi ne peut jamais remettre l'action civile mais en matière criminelle, il peut préférer la miséricorde à la rigueur de la justice. Cette faculté de "faire rémission" par lettre est l'expression d'une dénonciation royale;
- large latitude que les différentes justices offrent à toutes les catégories de justiciables. Sous l'Ancien Régime, chaque ordre social, groupe professionnel, communauté relève d'une juridiction propre. L'intervention de Voltaire dans l'affaire Callas est, à ce titre, exemplaire.
En 1761, Callas, protestant toulousain, est condamné à mort par le Parlement pour avoir tué son fils. Voltaire, après avoir eut connaissance des faits par la famille du condamné, est convaincu de son innocence. Il va alors solliciter tous les dirigeants pendant 3 ans. L'enquête reprend et, par la décision de 80 juges la condamnation est annulée et les Callas réhabilités. Portée par cet esprit, la révolution va produire un des décrets les plus hardis de l'époquemoderne (3 Brumaire an III ; 24 octobre 1793). Il détermine une nouvelle forme pour l'instruction des affaires devant les tribunaux : les contestations sont décidées sur défense verbale ou sur simple mémoire, sans procédure, sans frais. La réforme est révolutionnaire et l'arrêté d'application (5 septembre 1800) estime que ce décret a supprimé la procédure. Il inaugure une justice sans procédure. Seule la notification de la demande est prise en compte pour les frais. Mais la liberté d'agir en justice rendue presque complète par ce décret a du mal à passer la révolution.
B-Le droit contemporain et revendiqué de l'instance
La codification de la procédure n'a passionné ni Napoléon ni le Conseil d'Etat. Début 1880, une commission de magistrats et de praticiens veut réviser le décret de Brumaire mais aussi l'Ordonnance de 1667, toujours en vigueur pour réglementer les points nombreux omis par le décret. Le code de procédure de 1807 résulte des travaux de cette commission. Il y a des défauts : les lourdeurs les plus significatives de la justice d'ancien régime comme les délais, les procédures multiples ne sont pas simplifiées. La procédure est ici clairement accusatoire (principe confirmé dans le nouveau Code de procédure civile de 1975). L'époque contemporaine est marquée par une revendication du droit d'agir en justice. Au 19e siècle le cadre de la loi semble impuissant à retenir quelques accusations mémorables. Les médias jouent un rôle incitatif dans cette évolution, la presse n'hésite pas à contrarier l'ordre de la loi. La condamnation du Capitaine Dreyfus justifie une accusation dont l'auteur lui-même reconnaît l'illégalité. Dans sa lettre au Président de la République ("j'accuse") du 13 janvier 1898, Zola reconnaît qu'il se met sous le coup des articles 30 et 31 de la loi du 29 juillet 1881. Cette revendication, cette liberté ne figure pourtant pas dans la constitution de 1958, à la différence de l'Allemagne, de l'Italie ou de la Belgique.
Cette action est reconnue en droit européen sur le fondement de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). La Cour EDH considère que l'accès à un tribunal est un aspect du droit à un procès équitable, protégé par l'article 6 de la CEDH. Pour renforcer ce droit dans l'ordre interne, l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme est invoqué. Sur ce fondement, le Conseil Constitutionnel, en 1994, énonce le principe selon lequel il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles aux droits des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction.
La loi du 29 juillet 1998 lutte contre les exclusions. Elle prévoit dans son article 1er, al 2 que la loi tend à garantir sur l'ensemble du territoire l'accès effectif de tous aux droits fondamentaux dans les domaines de la justice. Cette revendication de la première instance se nuance avec le principe de l'engagement. La loi sur le divorce permet aux époux d'organiser leur séparation et de s'engager mutuellement dans une convention ensuite homologuée par le juge. L'article 375 du Code civil prévoit que le Juge des enfants doit "recueillir l'adhésion de la famille", c'est-à-dire obtenir des engagements. L'intervention de la justice s'ouvre par un dialogue pour trouver un accord : tentatives de conciliation au divorce ; entretien chez le Juge des enfants ; la première comparution devant le juge d'instruction. En dépit de ces freins, la processivité galopante des mœurs outre Atlantique donne à la justice une promotion qui ne se traduit pas seulement par une prolifération des plaideurs mais aussi par une manière d'être. Le goût de l'action de procéder fait du procès un spectacle. L'accès à la justice est exalté dans sa fonction d'accueil au détriment de sa fonction de dissuasion. Il existe une véritable folie revendicatrice de certains sujets qui se croient tout le temps victimes de préjudices. Ils s'embarquent dans des procédures interminables. C'est une vraie maladie, présente dans le dictionnaire médical : la quérulence.