En matière de mariage, les libertariens se laissent prendre au piège d'une rhétorique qui semble libertarienne mais qui, en fait, conduirait tout droit à une formidable extension des pouvoirs de l’État par rapport à la société civile, et bouleverserait l'équilibre des rapports entre l’État et l'Ordre naturel lui-même.
Par Jennifer Roback Morse.
Publié en collaboration avec l'Institut Turgot.
Mariage (CC, marysecasol.com)
Dans le billet précédent, j'ai expliqué qu'il était impossible de sortir l’État des affaires de mariage. Le mariage attache les mères et les pères à leurs enfants, et l'un à l'autre. Il s'agit d'une fonction publique irréductible. On peut tenter l'impossible, mais les conséquences ne sont jamais bénignes. Demander à l’État l'impossible revient à lui signer un chèque en blanc.
C'est ce qui se passerait si l'on essayait de privatiser le mariage car cela reviendrait à empêcher le mariage de remplir la fonction publique qui est intrinsèquement la sienne. Les enfants auront toujours besoin d'un lien officiel et légal qui les rattache d'un manière ou d'une autre à leur mère et à leur père. L’État aura beau prétendre se retirer du mariage, il n'en restera pas moins qu'il y sera inévitablement ramené par la nécessité de définir qui sont les parents, et comment se revendique la qualité de parent.
Jusqu'à présent c'était « Mère Nature » qui faisait pour l'essentiel ce travail, l’État se limitant à enregistrer une parentalité déterminée par la présence d'un lien objectif naturel.
Pour voir comment ce processus se développe, il n'y a qu'à observer les conflits qui naissent au sein de couples homosexuels lors des problèmes de gardes d'enfants. Ce type de conflits est déjà en train de redéfinir la notion de parentalité. Ils concernent des formes d'unions civiles très variées. Il s'agit souvent de remettre en cause les termes d'accords préalablement signés entre futures parents. Les difficultés qui surgissent dans de telles circonstances font clairement apparaître combien il est illusoire de prétendre "privatiser le mariage".
Le cas typique est celui qui implique la femme mère d'un enfant conçu par reproduction artificielle. Normalement le père est un donneur de sperme anonyme dont on a pris grand soin de faire en sorte qu'il soit, dés avant même la naissance de l'enfant, totalement sorti de sa vie. Les problèmes apparaissent lorsque la mère change d'avis et qu'elle décide que, finalement, il n'y a plus lieu de continuer à tenir son ex-partenaire sexuel totalement à l'écart de l'enfant. Quels que soient les accords conclus préalablement, ceux-ci tombent à l'eau. C'est alors que l'on retrouve l’État.
C'est la biologie qui, traditionnellement, permet de déterminer les liens de parenté. La femme qui donne naissance à un enfant est automatiquement reconnue comme sa mère légitime. Et son mari, si elle en a un, est lui aussi automatiquement présumé être le père de tous les enfants auxquels elle donne naissance pendant la durée de leur mariage. C'est cette règle de « présomption de paternité » qui, couplée avec le principe social de l'exclusivité des relations sexuelles au sein du mariage, attache les enfants à leur parents biologiques.
Exceptionnellement, lorsqu'il apparaît que les parents naturels d'un enfant ne sont pas en mesure de prendre soin de lui, il est admis qu'il soit placé en adoption. Mais l'adoption ne contredit en rien le fondement biologique de la parentalité. Au contraire, les procédures d'adoption montrent à quel point l'aspect biologique est fondamental. Les parents naturels abandonnent rarement leurs enfants de gaieté de cœur, et les mères conservent toujours la possibilité de revenir sur leur décision, même après la naissance. L’État ne sépare pas les enfants de leurs parents naturels sans bonnes raisons et sans prévoir des garanties procédurales. Dans la plupart des systèmes juridiques, les enfants adoptés conservent au moins certaines possibilités de connaître leurs origines biologiques.
Mais lorsque le juge des familles est saisi pour résoudre un problème entre des « parents contractuels », c'est pour reconnaître des droits parentaux à quelqu'un qui n'a aucun lien avec l'enfant, ni par le sang, ni par adoption. Désignons cette personne sous l'appellation de « non parent ». En réponse aux questions posées par ces conflits, les juges ont été amenés à définir une nouvelle catégorie de parentalité. Pour être reconnu comme un « parent de facto » il faut accepter de se plier à toute une série de tests dont l'objet est de déterminer si le demandeur « non parent » mérite d'être reconnu comme « parent ». Le juge enquête pour savoir dans quelle mesure le « non parent» s'occupe effectivement, et comment, de l'enfant concerné, et si celui-ci l'appelle bien « Maman ». C'est l’État qui décide si une personne non liée à l'enfant, que ce soit par le sang ou par adoption, a le droit d'être reconnu comme parent. C'est ainsi que, par exemple, une mère, par ailleurs tout à fait exemplaire, peut être contrainte par la justice à accepter contre son gré que son ancien amant ait finalement le droit de voir l'enfant et que lui soient reconnus certains droits de garde ou de visite.
Réfléchissez-y. Les concepts de « mère » et de « père » sont des notions naturelles, bien antérieures à l'avènement de la société politique, qui ont instinctivement un sens pour l'ensemble des êtres humains. Jusque récemment le rôle de l’État se limitait à constater et enregistrer cette réalité naturelle. Mais aujourd'hui la parentalité est en train de devenir une création de l’État. Voilà où conduit le développement de « la parentalité contractuelle » : à une situation où c'est l’État qui reprend en charge et recrée la parentalité pour répondre à ses propres besoins. Croyez-vous sérieusement que cela puisse correspondre à la définition d'une société « libertarienne », ou même d'un État minimal ? Je ne le pense pas.
Demander que l'on « privatise le mariage » revient à transférer une dimension essentielle du marché – le droit des contrats – de son espace légitime (les relations sociales) à un autre domaine où elle n'a légitimement rien à voir (la famille).
Croire que l'on peut résoudre tous ces problèmes « en laissant le marché décider » revient à confondre ce qui est privé et ce qui est public, le mariage vécu en tant qu'événement individuel et familial et le mariage en tant qu'institution publique. Pour mieux comprendre la nature de cette confusion on peut utiliser l'analogie du droit de propriété.
La plupart des libertariens n'éprouvent aucune difficulté à concevoir que parler de la propriété et du droit des contrats en général, ou de la propriété personnelle d'un individu et du contrat particulier qui lui a permis de l'acquérir, sont deux choses très différentes. Dans un système économique fondé sur la propriété privée, les gens peuvent à peu près faire ce qu'il veulent de ce qui est leur propriété. Mais il ne peuvent agir ainsi que parce que ces décisions personnelles s'appuient sur un système de droit public, administré par l’État et soutenu par la conscience populaire et l'adhésion de la population. Si les gens peuvent s'engager dans une gamme aussi immense d'activités diverses et bénéficier d'un éventail aussi large de libertés personnelles, c'est à cause de la présence de ce régime juridique minimal et robuste qui donne une définition légale de la propriété privée.
Ce qui se passe avec le mariage est assez comparable. Nous sommes libres de faire ce que nous voulons à l'intérieur de notre mariage. Personne ne nous surveille ni ne vient vérifier ce que nous faisons, à moins de faire quelque chose de vraiment énorme.
Cette liberté reconnue aux couples mariés en particulier est rendue possible parce qu'elle s’appuie sur le mariage et le droit de la famille en tant que structure institutionnelle . C'est le mariage en tant qu'institution qui détermine les limites à l'intérieur desquelles les gens mariés sont libres d'agir : avoir des relations sexuelles avec sa femme et aucune autre ; prendre soin des enfants nés dans le couple ; respecter l'autorité parentale des autres familles ; sauf à commettre un acte véritablement répréhensible, bénéficier de cet état et de ses droits et devoirs jusqu'au décès de l'autre conjoint (du moins avant que n'intervienne l'avènement du divorce sans faute).
Avec cette analogie en tête, imaginez qu'un gauchiste vous tienne le raisonnement suivant :
« Vous êtes partisan de la propriété privée, je veux le communisme. Pourquoi l’État devrait-il faire une distinction entre vous et moi, et discriminer entre ce que vous voulez et ce que moi, et d'autres minorités, voulons ? Pourquoi le contribuable devrait-il être mis à contribution pour entretenir ce système de propriété privée et de droit contractuel qui vous avantage, alors qu'il me porte préjudice ? Pourquoi, vous les capitalistes ne paieriez vous pas vous-mêmes pour votre propre système de propriété ? Pourquoi ne pas privatiser le droit de la propriété ?».
Ce qu'il vous propose n'a rien à voir avec une offre de compromis, c'est une demande de complète reddition. Si l’État cesse de supporter le système de la propriété privée, c'est l'institution clé, le fondement-pivot du système capitaliste, qui disparaît, et c'est tout le système qui s'effondre.
« Privatiser le mariage » reviendrait au même que « privatiser le droit de la propriété ». La généralisation de l'incertitude sur ce que risque d'être votre comportement, ou celui de votre femme, l'affaiblissement des incitations à se comporter d'une certaine façon, prévisible, la plus grande difficulté à obtenir réparation si l'un des conjoints viole les termes du contrat initial, tous ces éléments s'ajoutent pour faire du mariage une institution extrêmement « affaiblie ». En fait, sous prétexte de le « privatiser » on aboutit à une quasi complète « dé-institutionnalisation » du mariage.
Ainsi affaibli en tant qu'institution, le mariage perdra sa capacité à aider les gens à structurer leur propre vie. Se marier et avoir des enfants sont des événements qui changent la vie et dont ne peut multiplier l'expérience à l'infini. Avec un mariage « affaibli » en tant qu'institution, les gens perdront une bonne part des points de repère que le droit et les pratiques sociales apportent en pratique aux familles. Si l'apprentissage du mariage et de la vie de couple, ainsi que de la fonction de parent, devait se faire par un processus d'essai et d'erreurs, cela reviendrait à prendre le risque d'accumuler un très grand nombre d'erreurs et de dégâts humains dont c'est précisément le rôle des institutions et pratiques sociales que de nous aider à faire l'économie.
C'est pourtant largement ce qui se passe depuis plus de cinquante ans. Chaque fois que l'on a cru « élargir la liberté », en réalité ce que l'on a obtenu n'a été qu'un pas de plus vers l'anarchie. Le divorce sans faute, les naissances hors mariage, la sexualisation de plus en plus précoce des adolescents, il fut un temps où tout cela paraissait excellent, où nous avions le sentiment que cela nous libérait de contraintes sociales et juridiques jugées oppressives.
Mais cette anarchisation, à son tour, a suscité ses propres contraintes. Les enfants ont souffert d'une perte de contact croissante avec leurs parents. Les parents ont souffert de ne plus avoir les mêmes contacts avec leurs enfants. Et les adultes eux-mêmes souffrent de se retrouver de plus en plus seuls et solitaires, incapables d'entretenir sur la longue période des relations affectives sincères et véritables.
Et qui se propose généreusement aujourd'hui pour y ramener l'ordre et réparer les dégâts ? L’État, bien évidemment. L’État intervient maintenant infiniment plus dans la vie personnelle des gens que cela n'a jamais été le cas à l'époque de ces horribles années cinquante tant décriées. Quand les gens se mariaient et restaient mariés, ils faisaient montre d'une bien plus grande capacité à s'occuper d'eux-mêmes, de leurs enfants, mais aussi des membres plus âgés de leur famille. Et d'où est venue la charge pour « déconstruire » la famille ? De tous ceux qui se sont donnés pour mission de « gauchiser » les modes de vie.
Sous leur pression, on a cessé de présumer que le mariage était « pour la vie ». On a institué et reconnu la pratique du divorce par consentement mutuel, mais, dans les faits, celui-ci est devenu de plus en plus une simple technique utilisée pour imposer unilatéralement le divorce voulu par l'un des conjoints contre la volonté de l'autre, une violation flagrante de l'idée même de contrat. L'influence des idées de gauche, en généralisant l'intervention de l’État pour aider les mères célibataires à élever leurs enfants, au lieu de réserver l'aide publique aux veuves ou aux orphelins, comme c'était jusque là le cas, a également conduit à se défaire de l'idée que la famille, avec des parents mariés, était le lieu normal et souhaitable pour accueillir la naissance d'un enfant.
Et tous ces gens qui sont précisément les responsables de cette évolution, sont également ceux qui, aujourd'hui, veulent en finir avec la dernière caractéristique structurelle du mariage en l'étendant à l'union de personnes de même sexe, ou à tout le moins en demandant que l’État « sorte des affaires de mariage ». Ils ne se posent pas la moindre question sur ce qu'il conviendrait de mettre à la place, ni sur la nature des changements en chaîne que cela risque de déclencher. Il s'agit de gens qui n'ont jamais revendiqué la moindre responsabilité pour l'ensemble des dégâts dont leurs politiques ont été la cause. Ce n'est pas maintenant qu'ils vont commencer.
C'est pourquoi je trouve dommage que des libertariens parlent de privatiser le mariage de la même manière qu'ils demanderaient à ce que l'on privatise la Poste. Ils se laissent séduire par une rhétorique qui, superficiellement, sonne libertarienne, mais qui, en réalité, ne peut que conduire à bouleverser l'équilibre entre les pouvoirs de l’État et le domaine de la société civile. Le résultat ne peut être que d'amener l’État à entrer en guerre contre l'Ordre naturel lui-même.
Le rôle de l’État est de fournir l'échafaud juridique sur lequel s'appuie la famille naturelle. Au minimum, l’État doit arrêter d'attaquer la famille. L’État n'a pas le droit d'accaparer la famille pour la redéfinir en fonction de ses propres conceptions et finalités.
Autrement dit, il est du devoir de l’État de conserver ses responsabilités en matière de mariage, sans aller au-delà.
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La version originale de ce texte a été publiée sur le site Public Discourse (The Witherspoon Institute, Princeton) sous le titre : "Privatizing Marriage Will Expand the Role of the State", en date du 2 avril 2012. Traduit de l'anglais par Henri Lepage pour l'Institut Turgot.
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