L'apport de Milton Friedman au droit de la concurrence : (2) Les monopoles

Tout monopole qui parvient à se maintenir a nécessairement une cause publique.

Par Thibault Shrepel.
Publié en partenariat avec Le Concurrentialiste.

Le duel entre protection privée et publique du consommateur, exposé dans la première partie de notre article, appelle à se questionner sur un autre point : le monopole. Privé ou public, ses causes et conséquences diffèrent grandement. Milton Friedman apporte des éléments d'analyses tout aussi intéressants et pertinents que ceux exposés jusqu'alors.

Les monopoles privés/publics : quels risques concurrentiels ?

----

La pensée de Milton Friedman en matière de monopole présente deux lignes distinctes. La première tient à la lutte contre les monopoles publics ou ceux privés créés par diverses réglementations. La seconde tient à l'affirmation que les monopoles strictement privés, ceux résultant du jeu de la concurrence, ne doivent être publiquement entravés en ce que les opérateurs les plus compétitifs doivent pouvoir recueillir les fruits de leurs efforts. 

La lutte contre les monopoles publics ou publiquement créés

Une précision préliminaire mérite ici d’être faite. La notion de monopole diffère grandement selon qu’elle est employée par un juriste ou un économiste. D’un strict point de vue économique, un monopole est la détention par une entreprise de 100% des parts de marché. D’un point de vue concurrentiel, on parle de monopole alors même que l’entreprise peut détenir moins de 50% de parts de marché. Il s’agit alors, d’un point de vue économique, d’un oligopole. Les analyses qui suivent sont ancrées dans une conception concurrentielle du monopole, où l’entreprise peut ne pas être la seule présente sur le marché. Également, ces propos peuvent être appliqués aux situations de monopsone, lorsqu’un seul demandeur est présent sur le marché.

La position de Milton Friedman en matière de monopole est radicale.

Je suis en faveur des lois qui rendent illégaux les accords et la restriction du commerce. Une grande partie de la législation anti-monopoles a favorisé le monopole au lieu de le limiter. Si vous regardez là où il y a des éléments monopolistiques dans le monde, et aux États-Unis, y compris sur les multinationales, dans presque tous les cas, ce monopole provient d'un privilège spécial donné par le gouvernement. Et donc, le problème n'est pas de savoir comment le gouvernement peut faire respecter la concurrence, mais de comment l'on empêche le gouvernement de mettre en place des monopoles. C'est le vrai problème si vous regardez dans le monde réel, et non dans le préambule ou le contenu des mesures antitrusts et des lois semblables. (...) Autant que je sache, je ne connais aucun cas dans l'histoire où les monopoles ont pu survivre très longtemps sans avoir l'aide de l’État directement à leur côté. [¹]

En 1999, Milton Friedman releva deux monopoles de cette espèce. Le premier, De Beers, conglomérat diamantaire sud-africain. Le second, le New York Stock Exchange, qui s'est maintenu pendant une période allant de la Guerre Civil américaine à 1934, avant que la F.C.C. ne viennent lui apporter son soutien. [²]

Outre ces deux exceptions, Milton Friedman l’affirme sans concession : tout monopole qui parvient à se maintenir a nécessairement une cause publique. Cela fait s’interroger sur notre situation en France et en Europe. Parmi les grands monopoles que nous connaissons ou avons connus, combien ont une source publique ? Ceux qui viennent immédiatement à l’esprit ne sont autres que France Télécom, SNCF, EDF, La Poste, et la liste est encore longue. Outre l’épineuse question des infrastructures essentielles que les autorités de concurrence abordent régulièrement, notons qu’une étude empirique des monopoles présents sur le territoire français fait s’interroger. Une analyse des monopoles internationaux où le marché est généralement moins captif présente plus encore des conclusions allant très largement dans le sens de Milton Friedman. Friedrich von Hayek le disait également, « il y aura toujours des monopoles inévitables, dont le caractère transitoire et temporaire ne se transformera en caractère permanent que sous l'effet de l'intervention des gouvernements » [³]. Carl Shapiro, le Chef Économiste du « Justice Department » américain le confiait récemment : les opérations de concentration d’envergure améliorent la concurrence sur le marché [⁴]. Ces propos tendent à confirmer une tendance infléchie par Milton Friedman : le monopole privé opère des efficiences économiques bénéfiques au consommateur sans qu’il ne soit généralement associé à l’établissement d’une situation immuable.

Les monopoles strictement privés comme moyen d'encourager la concurrence 

Sur le plan théorique. L'existence d'un monopole « suppose une limitation de l'échange volontaire, du fait de la réduction du nombre des choix dont disposent les individus. (...). Il est facile de dire qu'il devrait se défaire de ce pouvoir, non seulement dans son propre intérêt, mais aussi pour favoriser des fins socialement désirables. Pourtant, l'application généralisée d'une telle doctrine détruirait une société libre » [⁵]. Ainsi, l'association des idées de Milton Friedman à une défense systématique des plus grandes entreprises est fausse. Pour autant, une lutte systématique contre les monopoles doit absolument être évitée. Si le brevet est une limitation des droits des tiers créant une incitation à innover, la possibilité de se trouver en situation de monopole est, à l'identique, une incitation à gagner des parts de marché (par l'innovation, la baisse des prix et bien d'autres facteurs encore). Il ne faut pas se leurrer, « bien sûr, la concurrence est un idéal » dit-il, mais elle est en réalité un idéal nécessaire à ce que seules les entreprises les plus méritantes conquièrent des parts de marché. Le jeu de la concurrence doit pouvoir aboutir au résultat concret qu'est le monopole privé [⁶]. Sur ce point, une importante différence de conception est à relever entre le droit américain et européen. La tendance des analyses de droit de la concurrence européen est à considérer le monopole privé comme un élément dissuasif à intégrer le marché. Les analyses de droit américain tendent à considérer un tel monopole comme incitatif [⁷], preuve d’un marché où une offre nouvelle est demandée par le consommateur.

Sur ce même point, relevons enfin que le débat entre les partisans des théories de Schumpeter et Arrow, quant à savoir si une situation de monopole ou de concurrence est la plus susceptible de créer de l’innovation, est toujours très vif [⁸]. Sur le marché des nouvelles technologies, une analyse de Richard Posner [⁹] juge éminemment respecté outre-Atlantique qui a notamment contribué à créer les premières analyses de « law and economics », tend à démontrer que le monopole serait plus apte à favoriser l’innovation qu’une situation de concurrence pure et parfaite. Attention toutefois, cette distinction entre monopole et concurrence pure et parfaite n’est pas si aisée qu’il n’y paraît. Comme le relève Milton Friedman, « il n'existe rien qui ressemble à la concurrence "pure". Chaque producteur influe - quelque minime que soit cette influence - sur le prix des biens qu'il produit. Ce qui compte, pour comprendre et pour agir, c'est de savoir si cette influence est importante ou peut sans inconvénient être négligée » [¹⁰]. Cet élément n'est jamais repris dans les décisions de l'Autorité de la concurrence.

Son analyse se porte enfin sur la différence qu'il peut y avoir entre les monopoles privés aux États-Unis et en Europe. « Les Européens qui interprètent les textes et les discussions américaines en fonction des significations attachées en Europe aux termes "concurrence" et "monopole" ont tendance, à croire qu'il existe aux États-Unis un bien plus grand degré de monopole que ce n'est le cas en réalité » [¹¹]. Assurément, les États-Unis mènent une guerre très ferme aux monopoles, interdisant de nombreuses opérations de concentration comme il est possible de le constater en Europe. Une des dernières en date, rendue le 31 janvier dernier par la section Antitrust du DOJ (« United States Department of Justice »), étonnera les analystes européens en ce que la conception donnée au terme « monopole » est très éloignée de la notion économique que nous évoquions. Alors que le maintien sur le marché d’un concurrent très important était démontré, l’opération de concentration fut malgré tout interdite [¹²]. Aussi, relevons que le droit américain, à travers la section 2 du Sherman Act [¹³] entend lutter contre la constitution des monopoles ce que ne fait pas le droit européen.

Milton Friedman réalise un autre apport en matière de contrôle de concentration. Pour le comprendre, il convient de présenter une grande distinction entre deux philosophies : (1) celle des théories dites conséquentialistes et (2) celle des théories dites déontologistes. La première, notamment développée par Jeremy Bentham, défend l’idée que chaque décision doit être prise en fonction des conséquences qu’elle est susceptible de générer [¹⁴]. Ainsi, appliquant cette philosophie en matière de contrôle de concentration, une autorisation devra être prononcée chaque fois qu’elle sera bénéfique à plus d’opérateurs (au sens large, incluant le consommateur comme opérateur économique) que nuisible à d’autres. En effet, si l’ensemble de la société trouve un avantage à une opération de concentration, l'interdire au motif qu’un ou plusieurs concurrents pourraient en souffrir ne fait alors aucun sens. La seconde philosophie, notamment développée par Emmanuel Kant, soutient l’idée que chaque action doit être évaluée en fonction de sa conformité à certaines règles morales. Ainsi, une opération de concentration ne saurait être autorisée dans le cas précité, la mise en difficulté/élimination volontaire d’un opérateur sur le marché ne pouvant être justifiée par le gain réalisé par le plus grand nombre. Milton Friedman s’est toujours inscrit en plein dans le courant conséquentialiste/utilitariste [¹⁵]. Sans entrer dans une analyse technique et complète de ce sujet complexe, notons simplement que son influence sur les autorités de concurrence américaines est ici marquée. Ces dernières portent en effet bien plus volontiers leurs analyses sur le consommateur que celles européennes, plus centrées sur les concurrents et l’état du marché. Ces propos très schématiques sont relevés par plusieurs auteurs, dont Eleonore Fox, spécialiste du droit comparé de la concurrence. Le droit de la concurrence, tel que présenté par les textes européens et américains, s’inscrit en plein dans un mouvement de conséquentialisme direct [¹⁶] et total [¹⁷]. Revenir à ce fondement serait parfois une bonne idée tant il est aujourd’hui possible de constater l’imposition de lourds engagements en raison de l’élimination possible d’un faible concurrent sur un marché annexe.

Sur le plan concret.

Il n'y a aucune mesure qui pourrait faire plus pour empêcher le développement de monopoles privés que le libre échange complet. Ce serait beaucoup plus efficace que toute la législation anti-monopole dans le monde. [¹⁸]

Deux idées se dégagent de ces propos :

• Le libre échange n'est certes pas un mécanisme permettant d'éviter la constitution de monopoles privés puisque, bien au contraire, ils constituent le but de toute concurrence.
• Nonobstant, rien ne permet mieux que le libre échange d'éviter ceux acquis autrement que par le mérite.

Milton Friedman apporte une preuve à ses propos, celui du marché d'Hong Kong, qui, en 1980, complètement libre et dérégulé, n'avait à observer la présence d'aucun monopole. Seulement, « le monopole attire plus l'attention que ne le fait la concurrence » [¹⁹].

Si le monopole privé ne parvient jamais à se maintenir, et si ceux publics sont en revanche une vraie plaie pour l’économie, quelles conclusions faut-il en tirer ? Milton Friedman ne renie pas l’utilité des autorités de concurrence. Quel rôle doivent-elles jouer ? Également, si les conclusions de Milton Friedman sont à ce point avérées, pourquoi ne sont-elles pas entièrement appliquées ?

Considérations conclusives

----

Le constat final de Milton Friedman en matière de droit de la concurrence est composite.

Mon point de vue à l'égard du droit de la concurrence a grandement changé au fil du temps. Quand j'ai commencé dans cette activité, croyant en la concurrence, j'étais supporter des lois antitrust ; je pensais que les appliquer était l'une des quelques activités désirables que le gouvernement pouvait avoir afin de promouvoir la concurrence. Après avoir observé ce qu'il s'est effectivement passé, j'ai vu que, au lieu de promouvoir la concurrence, les lois antitrust tendaient à faire l'exact opposé, parce qu'elles tendent, comme beaucoup d'activités gouvernementales, à être prises en charges par les personnes qui étaient supposées être régulées et contrôlées. Avec le temps, j'en suis petit à petit arrivé à la conclusion que les lois antitrust provoquaient plus de mal que de bien et que nous nous porterions mieux si nous ne les avions pas, si nous pouvions nous en abstraire. Mais nous les avons. [²⁰]

Pourtant, Milton Friedman n’était pas opposé à toute réglementation en matière de concurrence. Il appelait de ses voeux des réglementations aptes à faire respecter les « règles du jeu » [²¹], objectif où « le gouvernement doit tenir un rôle important » [²²]. En ce sens, la légitimité même de nos autorités de concurrence n'est pas remise en question. Seulement, la régulation appelant la régulation et la tendance des régulateurs à outrepasser leur rôle dans une mouvance très jacobine ont fini par avoir raison de la patience de Milton Friedman. Il faut également préciser que la puissance des lobbys est aux États-Unis plus importante encore qu’en Europe [²³]. Comme le démontre l'affaire Corvette qu’il évoque à de nombreuses reprises [²⁴], le gouvernement américain s'est souvent laissé influencer par l'Industrie, allant jusqu'à d'interdire la mise sur le marché de produits nouveaux, à limiter la concurrence et en faire ainsi pâtir le consommateur. L'Europe semble être un peu plus épargnée par de telles pratiques. C’est toutefois à cause de ces dérives et parce que le régulateur n’a pas su se contenir au rôle qui doit être le sien que Milton Friedman a pu statuer que « supprimer les contrôles révélerait que l'empereur est nu – et démontrerait à quel point sont inutiles, voire dangereuses, les activités des 20 000 fonctionnaires » [²⁵].

Alors, au terme de cet article, une question demeure : si les mécanismes du marché sont à ce point efficaces, pourquoi ne les laisse-t-on pas agir ? La réponse est une fois encore donnée par Milton Friedman, reprenant les propos de Francis A. Walker, professeur à Yale University et ancien Président du M.I.T. En matière d'économie — comme de politique concurrentielle —, beaucoup se pensent spécialistes, risquant ainsi l’apparition d’un empiriocriticisme forcené. Si l'on ne compare jamais un voyant à un astrologue, on assimile très souvent une personne qui parle d'économie à un économiste [²⁶]. Là se trouve une erreur majeure qui n'est pas sans conséquence sur nos politiques concurrentielles. De plus, les thèses de Milton Friedman sont également parasitées par ce que les économistes américains appellent les « zombies ideas », théories factuellement réfutées et qui devraient avoir disparues mais qui demeurent en vie parce qu'elles servent un intérêt politique : l'idée que l'intervention gouvernementale appelle toujours plus d'intervention.

Dans Du Pouvoir, Bertrand de Jouvenel évoque le « flot montant des lois modernes » comme étant « odieuses dans leur ordre inique quand elles émanent d'un Pouvoir rassemblé dans une main brutale ». La main brutale des régulateurs ne saurait être mieux dénoncée que par les analyses de Milton Friedman qui, plus que jamais, doivent demeurer à l’esprit.

Lire aussi le premier article, l'analyse de la protection du consommateur selon Milton Friedman.

----
Cet article a été publié dans le cadre du colloque en ligne organisé par Le Concurrentialiste et intitulé « Le droit de la concurrence et l’analyse économique ». Un document PDF regroupant l’ensemble des articles présentés dans le cadre de ce colloque est disponible au lien suivant : lien.

Notes :

1. Free To Choose - Original 1980 Series, Volume 2 - The Tyranny of Control : lien. ↩
2. Free To Choose - Updated 1990 Series, http://www.youtube.com/watch?v=vMvVmlDN0nY ↩
3. Friedrich von Hayek, « Constitution de la liberté », Litec, collection Libéralia, p.266 : lien. ↩
4. « Are We in Danger of a Beer Monopoly? », New York Times Magazine, 26 février 2013 : lien. ↩
5. Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 198. ↩
6. Les États-Unis reconnaissent expressément ce principe dans leurs textes et dans leurs jurisprudences. En effet, la section 2 du Sherman Act prévoit que certains monopoles sont dû à ce qu’ils nomment « superior skill, foresight and industry ».  Ainsi, et ce depuis la décision United States v. Aluminum Co. of Am., 148 F.2d 416, 430 (2d Cir. 1945), il est considéré comme injuste que des entreprises en situation de monopole privé soit dans l’obligation de ne plus l’être. ↩
7. Verizon Commc'ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 407 (2004). ↩
8. Lire sur ce point la récente analyse de Herbert Hovenkamp, « Competition for Innovation », U Iowa Legal Studies Research Paper , octobre 2012 : lien. La Cour Suprême des États-Unis a quant à elle pu juger qu’une situation de monopole favorisait l’innovation, voir Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 157 L. Ed. 2d 823 (2004). ↩
9. Richard A. Posner, « Antitrust in the New Economy », 68 ANTITRUST L.J. 925. ↩
10. Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 198. ↩
11. Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 200. ↩
12. Thibault Schrepel, « En Europe comme aux États-Unis, le temps n’est pas à la liberté des entreprises », Le Concurrentialiste, Février 2013, numéro 2 : lien. Est à noter la discussion en cours entre Anheuser-Busch et la section Antitrust du DOJ qui semble s’achever vers un accord de l’opération de concentration en contrepartie de cession d’actifs. ↩
13. Sherman Act, Section 2 : « Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations » (soulignement ajoutés). ↩
14. Voir l’excellent article de la Stanford Encyclopedia of Philosophy, « Consequentialism, as its name suggests, is the view that normative properties depend only on consequences », Consequentialism First publié le 20 mai 2003, révisé le 27 septembre 2011 : lien. ↩
15. Pour la différence entre conséquentialisme et utilitarianisme, voir « Contemporary Political Philosophy », David O. Brink, University of California, San Diego, 2005 : lien et illustration. ↩
16. « Whether an act is morally right depends only on the consequences of that act itself (as opposed to the consequences of the agent's motive, of a rule or practice that covers other acts of the same kind, and so on) », Stanford Encyclopedia of Philosophy. ↩
17. « Moral rightness depends only on the total net good in the consequences (as opposed to the average net good per person) » Stanford Encyclopedia of Philosophy. ↩
18. Free To Choose - Original 1980 Series, Volume 2 - The Tyranny of Control : lien. ↩
19. Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 201. ↩
20. Milton Friedman, « The Business Community’s Suicidal Impulse », Cato Policy Report March/April 1999 : lien. ↩
21. Free To Choose - Original 1980 Series, Volume 2 - The Tyranny of Control : lien. ↩
22. Free To Choose - Updated 1990 Series Volume 1 - The Power of the Market : lien. ↩
23. Sur la question des lobbys, Milton Friedman évoquait en 1999 le « suicide impulse of the business community » (pulsions suicidaires du monde des affaires) à vouloir faire entrer le gouvernement dans le monde des affaires. Un récent article du Wall Street Journal réactualise ces propos, voir L. Gordon Crovitz, « Silicon Valley's 'Suicide Impulse'», 28 janvier 2013. ↩
24. Free To Choose - Original 1980 Series, Volume 7 - Who Protects the Consumer? : lien. ↩
25. Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, p. 204, disponible sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien. ↩
26. Milton Friedman, « The Business Community’s Suicidal Impulse », Cato Policy Report March/April 1999 : lien. ↩