Diviser un marché public « a minima » peut aussi enfreindre l’obligation d’allotissement …

Quand les juges admettent que les PME sont mal loties !

Pour restructurer un collège, le département de la Gironde a lancé un marché qu’il a choisi d’allotir a minima à travers deux grands blocs de prestations constitutifs de deux marchés globaux. A l’issue de la procédure de passation, le premier lot « bâtiments – tous corps d’état » a été attribué au groupement Sopreco Aquitaine et le second lot «voiries-réseaux divers– espaces verts » à « Cregut Atlantique ».

Le Syndicat national du second œuvre (Le SNSO)⁽¹⁾ , qui avait déjà attaqué avec succès la mise en œuvre par un autre Conseil général (celui du Puy-de-Dôme) de marchés globaux pour restructurer des collèges⁽²⁾ , a saisi la justice administrative d’un recours pour excès de pouvoir fondé sur la méconnaissance de l’obligation d’allotir. Le juge lui a donné raison⁽³⁾ .

Certes, aucune règle de valeur constitutionnelle n’impose « de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, l’aménagement, la maintenance et l’entretien d’un ouvrage public »⁽⁴⁾, néanmoins, « afin de susciter la plus large concurrence », l’article 10 du code des marchés publics pose l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de diviser les marchés publics en lots. Or, cette disposition prévoit des exceptions permettant la mise en œuvre d’un marché global :
-soit que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence ;
-soit qu’elle risque « de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations » ;
-soit, enfin, que le donneur d’ordre n’est « pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ».

En cas de litige, le juge administratif applique un contrôle minimum, celui de l’erreur manifeste d’appréciation. En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté les motifs soulevés par le Conseil général de Gironde et a estimé que la décision par laquelle son président a décidé de signer le marché relatif au premier lot a été prise en méconnaissance de l’article 10 du code des marchés publics.

Il apparaît donc, comme l’a encore récemment relevé la CCI Paris Ile-de-France, que l’obligation d’allotir est assortie d’exceptions beaucoup trop largement invoquées par les pouvoirs adjudicateurs. Pour faire valoir leurs droits, les PME sont donc obligées de se lancer dans des procédures judiciaires couteuses et chronophages. Or, l’intérêt pour elles de la saisine du juge est limité, le manquement à l’article 10 ne justifiant pas toujours l’annulation du marché en ce que, comme en l’espèce, le juge peut estimer qu’il n’affecte pas « le consentement de la personne publique, ni le bien fondé du contrat et ne révèle pas une volonté de la personne publique de favoriser un candidat »⁽⁵⁾. L’action est d’autant plus vaine lorsque, comme dans l’affaire en cause, le marché a déjà été exécuté.

Dans ces conditions, l’obligation d’allotir n’apparaît pas effectivement protégée par le code des marchés publics.

La réforme du cadre européen du droit de la commande publique, constitue cependant une réponse à cette problématique. La nouveauté réside en ce que la proposition de directive prévoit une « faculté » d’allotir (article 44) assortie de l’obligation à charge du pouvoir adjudicateur, s’il décide de ne pas y donner suite, de fournir une justification spécifique dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Cette obligation contrecarrerait les exceptions silencieusement imposées par le pouvoir adjudicateur.

Dans cet esprit, la CCI Paris Ile-de-France avait vivement soutenu les nouvelles dispositions de la future directive relative à la passation des marchés publics. Elle a eu gain de cause sur le principe même si certains ajustements réduisent sensiblement l’intérêt de cette nouvelle législation européenne. En effet, au cours du processus de codécision, pas encore arrivé à son terme, une disposition qui autorise la sauvegarde du système principe/exception a été insérée. Il est néanmoins toujours possible de convaincre le Gouvernement de choisir de transposer le modèle de la motivation systématique du non recours à l’allotissement, prévu à l’alinéa 2 du futur article 44-1, pour responsabiliser les acheteurs publics en faveur d’une ouverture effective de la commande publique aux PME.

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⁽¹⁾Qui défend notamment les intérêts généraux des entreprises constituant le second œuvre du bâtiment et promeut la réglementation nécessaire à leur sauvegarde.
⁽²⁾CAA Lyon, arrêt n° 10LY01121 du 6 octobre 2011, SNSO.
⁽³⁾CAA Bordeaux, 3ème ch., arrêt n°12BX00319 du 1er octobre 2013, SNSO.
⁽⁴⁾Conseil Constitutionnel, Décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002 (LOPSI).
⁽⁵⁾Voir aussi CAA Versailles, arrêt n° 11VE01594 du 18 juillet 2013, Sté ACS Production, JurisData n° 2013-019865.