Notion de servitude par destination du père de famille

Voici un arrêt qui rappelle que la servitude par destination du père de famille suppose que le propriétaire du fonds unique avait eu la volonté, lors de la division de celui-ci, d'établir une servitude au profit d'une parcelle à la charge de l'autre :

"Sur le pourvoi formé par la SCI Lorraine, société civile immobilière, dont le siège social est ... (Hautes-Pyrénées),

en cassation d'un arrêt rendu le 19 février 1991 par la cour d'appel d'Agen (1e chambre), au profit de :

18/ M. Jean F..., demeurant 11, place de l'Ancien Foirail à Auch (Gers),

28/ M. Mario H..., demeurant ... (Haute-Garonne),

défendeurs à la cassation ; M. H... a formé, par un mémoire déposé au greffe le 18 novembre 1991, un pourvoi provoqué contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal, invoque à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Le demandeur au pourvoi provoqué, invoque à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 24 novembre 1992, où étaient présents :

M. Beauvois, président, M. Cathala, conseiller rapporteur, MM. J..., C..., Y..., G..., B..., E... D..., M. X..., M. I..., Mme Di Marino, conseillers, M. Z..., Mme A..., M. Pronier, conseillers référendaires, M. Mourier, avocat général, Mme Pacanowski, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Cathala, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de la SCI Lorraine, de Me Boullez, avocat de M. F... et de Me Boulloche, avocat de M. H..., les conclusions de M. Mourier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen du pourvoi principal :

Vu l'article 693 du Code civil ; Attendu qu'il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude ; Attendu que pour décider que le fonds de M. F..., cadastré AE 248, bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille sur le fonds AE 247 appartenant à la société civile immobilière Lorraine, l'arrêt attaqué (Agen, 19 février 1991) retient l'existence d'un signe apparent, constitué par la porte permettant le passage en sous-sol entre les deux parcelles et

l'absence, dans l'acte de division, d'une convention relative à la servitude par destination du père de famille ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le propriétaire du fonds unique avait eu la volonté, lors de la division de celui-ci, d'établir une servitude au profit d'une parcelle à la charge de l'autre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal et le pourvoi provoqué de M. H... :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 février 1991, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Dit n'y avoir lieu à condamnation en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne MM. F... et H... aux dépens du pourvoi principal ; Laisse à la charge de M. H... les dépens afférents au pourvoi provoqué ; Condamne MM. F... et H..., ensemble, aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel d'Agen, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du six janvier mil neuf cent quatre vingt treize."