La contrefaçon en ligne : coût de blocage et déréférencement

Dans le viseur des institutions publiques européennes et nationales, les fournisseurs d’accès internet (FAI) et les fournisseurs de moteurs de recherche voient leur irresponsabilité statutaire se restreindre. Dans le cadre de la lutte contre la contrefaçon en ligne, la Cour de cassation a, le 6 juillet 2017, rendu un arrêt qui met désormais à leur charge une nouvelle obligation.

1 – Les obligations des FAI en matière de lutte contre la contrefaçon

Les obligations pesant sur les FAI dans la bataille contre la contrefaçon ne sont pas nouvelles. En 2007, le TGI de Paris, dans son ordonnance de référé Lambert c. MySpace, avait considéré que « la mise à la disposition sur un site internet d’œuvres protégées sans le consentement de l’auteur constitue une contrefaçon ». La contrefaçon incluait en l’espèce les films ou musiques uploadés sur des sites de streaming, sans le consentement du titulaire des droits.

En 2014, la CJUE, dans un arrêt UPC, à la demande de la Cour suprême autrichienne, a dû trancher sur la légalité d’une demande en justice visant à forcer les FAI à bloquer l’accès à un site internet. Ces derniers contestaient cette demande en ce qu’elle était coûteuse à mettre en place et facilement contournable. La réponse de la CJUE fut sans équivoque, un FAI est contraint, en sa qualité de prestataire intermédiaire, à bloquer l’accès à un site internet qui enfreindrait le droit d’auteur.

Dans cet arrêt, les juges communautaires apportent deux précisions aux mesures qui doivent être mises en œuvre par les FAI pour bloquer l’accès aux pages web portant atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins.

• Premièrement, les FAI ont une obligation de moyen, en ce qu’ils doivent rendre « difficilement réalisables les consultations non autorisées des objets protégés et de décourager sérieusement les utilisateurs ».

• Deuxièmement, les FAI ne doivent bloquer que ce qui porte réellement atteinte aux droits d’auteur, de façon à ce que cela ne prive « pas inutilement les utilisateurs d’Internet de la possibilité d’accéder de façon licite aux informations disponibles ».

Toutefois la question épineuse du coût de la mise en œuvre des blocages n’a pas été tranchée par les juges de la CJUE, qui précisent qu’un FAI, lorsqu’il est visé par une injonction de blocage de l’accès à un site internet, « peut choisir de mettre en place des mesures qui soient les mieux adaptées aux ressources et aux capacités dont il dispose ». Avec l’arrêt de la Cour de Cassation du 6 juillet 2017, c’est désormais chose faite.

2 – L’arrêt du 6 juillet 2017 impose une nouvelle obligation aux intermédiaires techniques

Suite à l’assignation des FAI SFR, Numéricâble, Free, Bouygues, Darty et Orange, ainsi que des fournisseurs de moteurs de recherche Google, Microsoft, Yahoo ! et Orange, par plusieurs associations et syndicats de producteurs, la justice française a approfondi les problématiques de blocage et de déréférencement des sites litigieux.

Les FAI et fournisseurs de moteur de recherche mettaient en avant leur qualité de prestataires intermédiaires, leur permettant de bénéficier du régime d’irresponsabilité conditionnelle issu de la Loi pour la confiance en l’économie numérique (LCEN). En effet, depuis cette loi et la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2004, les fournisseurs sont considérés comme responsables s’ils sont à l’origine de la transmission de l’information, s’ils sélectionnent le destinataire de la transmission ou s’ils sélectionnent ou modifient les informations faisant l’objet de la transmission. Existe un dernier cas de responsabilité rappelé par un arrêt du 4 avril 2013 de la Cour d’appel de Paris, prévu par l’article 6-I-7 LCEN, à savoir lorsqu’un intermédiaire technique ne retire pas un contenu qu’il sait être manifestement illicite. Ce type de contenu pour être caractérisé comme manifestement illicite, doit faire l’apologie des crimes contre l’humanité, inciter à la haine raciale ou concerner de la pédopornographie.

La question était donc de savoir laquelle des deux normes l’emporterait entre celle consacrant l’irresponsabilité conditionnelle des prestataires intermédiaires et celle permettant aux tribunaux de forcer les FAI et fournisseurs de moteurs de recherche à bloquer l’accès à un site litigieux.

Les magistrats du siège ont répondu que rien en droit ne s’opposait à ce que le coût des mesures nécessaires à la préservation des droits d’auteurs et droits voisins soient pris en charge par les intermédiaires techniques. D’autant plus qu’en l’espèce, aucun des intermédiaires techniques n’a démontré que l’exécution des mesures ordonnées par le jugement leur imposerait des sacrifices insupportables au sens du point 53 de l’arrêt UPC de la CJUE, ni que leur coût mettrait en péril leur viabilité économique.

A travers ce jugement, la France circonscrit de plus en plus l’irresponsabilité conditionnelle des prestataires intermédiaires, pour créer un nouveau cas de responsabilité pour non-paiement des coûts de déréférencement ou de blocage.

Néanmoins, les juges du droit ont apporté une faible nuance à cette obligation, à savoir : si « une mesure particulière devait s’avérer disproportionnée, eu égard à sa complexité, à son coût et à sa durée, au point de compromettre, à terme, la viabilité du modèle économique des intermédiaires techniques, qu’il conviendrait d’apprécier la nécessité d’en mettre le coût, en tout ou en partie, à la charge du titulaire de droits »

3 – Une obligation de lutte instantanée et soumise à notification

A la suite de cet arrêt de la Haute Juridiction, les fournisseurs de moteurs de recherche sont, aux côtés des FAI, partie prenante de la lutte contre les contrefaçons, tant sur le plan technique que financier. Auparavant, les prestataires de services intermédiaires bénéficiaient d’une d’irresponsabilité tant qu’ils ignoraient l’infraction aux droits d’auteur.

En effet, l’éditeur de sites internet et l’hébergeur, s’ils sont notifiés ou ont connaissance de la présence de contenus illicites, doivent interdire l’accès à des contrefaçons par le biais de leurs pages web ou serveurs.

A titre d’exemple, l’arrêt Les Dissimulateurs de la Cour de cassation apporte un complément d’information quant à la limitation de responsabilité instauré par l’article 6–I–2 de la LCEN, qui repose sur le principe selon lequel le fournisseur de moteur de recherche est réputé ne pas avoir a priori connaissance du caractère illicite des contenus qu’il stocke. Il engage sa responsabilité dès lors qu’il n’a pas agi promptement aux fins de le retirer ou d’en empêcher l’accès, une fois qu’il a acquis la connaissance effective du caractère illicite d’un contenu.

Toutefois en cas de notification d’un contenu illicite, si celui-ci a été retiré promptement, la notification ne vaut pas pour les stockages ou référencements ultérieurs de ce même contenu illicite. Une nouvelle notification sera alors nécessaire, car ce serait soumettre les moteurs de rechercher et hébergeurs « à une obligation générale de surveillance des images qu’elles stockent et de recherche des mises en ligne illicites et à leur prescrire, de manière disproportionnée par rapport au but poursuivi, la mise en place d’un dispositif de blocage sans limitation dans le temps » (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 12 juillet 2012, 11-13.666)

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