Le pouvoir administratif discrétionnaire socle de la corruption

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L’Afrique du Sud et d’autres pays dépensent des millions de dollars pour lutter contre la corruption. De nombreusent conférences visent à rechercher des solutions pour lutter contre ce fléau. Des études scientifiques lui sont consacrées. Nous avons toutefois tendance à trop réfléchir et à compliquer le phénomène de corruption. La solution est assez simple et évidente: réduire les pouvoirs discrétionnaires. Cela n'éliminera peut-être pas la corruption, mais en réduira substantiellement la prévalence.

Primauté de la loi

L’état de droit est une valeur fondatrice de l’ordre constitutionnel en Afrique du Sud et, de l’article 1(c) de sa loi suprême, la suprématie de la Constitution et de l’état de droit est une valeur fondamentale.

La doctrine de la primauté du droit est un outil puissant contre l'arbitraire. Elle impose que la loi soit constitutionnelle (conforme aux valeurs de liberté, d’égalité et de dignité humaine), compréhensible, accessible, non rétroactive et raisonnable (en d’autres termes, rationnelle, proportionnelle, contextualisée et efficace). Elle exige en outre que l’organisation étatique respecte la séparation des pouvoirs: le pouvoir législatif doit légiférer, l’exécutif doit mettre en œuvre la loi et le pouvoir judiciaire doit interpréter et appliquer la loi.

Le pouvoir discrétionnaire : racine du mal

On dit souvent que la corruption entraîne une détérioration de l’état de droit. Plus un gouvernement est corrompu, moins il y a de respect de l’état de droit. Ce constat s’applique souvent aux politiciens sud-africains. L’inverse est vrai aussi: moins il y a d’état de droit, plus le gouvernement est corrompu. En effet, la corruption est la conséquence d'un manque de primauté du droit. Elle prospère bien là où le pouvoir discrétionnaire est fort.

En bref, lorsqu'un pouvoir discrétionnaire est attribué par un parlement à un fonctionnaire, cela lui permet d'évaluer les situations, les circonstances, les faits en fonction de ses connaissances et de sa compréhension subjectives, et de prendre ainsi des décisions discrétionnaires. Cependant, l'Afrique du Sud ayant comme fondement la primauté du droit (et non la règle de l'homme), il est impératif que cette discrétion soit restreinte, circonscrite et limitée par des critères juridiques objectifs.

Un exemple pour illustrer le pouvoir discrétionnaire illimité: «Si le fonctionnaire qui enregistre les nouvelles entreprises est convaincu que cela est dans l’intérêt général, il peut refuser de renouveler un permis d’exploitation.» Lorsque le Parlement accorde des pouvoirs discrétionnaires illimités de cette nature, notons que cela se produit dans pratiquement chaque texte de loi qu'il édicte, il ébranle l’état de droit et nourrit la corruption. En effet, les fonctionnaires sont rendus législateurs ad hoc, violant ainsi la séparation des pouvoirs.

Réduire l’arbitraire pour lutter contre la corruption

Lorsque les fonctionnaires se voient attribuer ce genre de pouvoirs, ils sont incités à adopter une mauvaise conduite et leurs fautes sont difficiles à tracer et à prouver. Un simple fonctionnaire peut, au nom du pouvoir susmentionné, décider de ne pas renouveler une licence d’exploitation à moins d’être généreusement « arrosé ». Il existe aussi un autre type de corruption plus sinistre: le fonctionnaire qui refuse simplement de renouveler la licence d’une entreprise qu’il déteste pour une raison idéologique ou personnelle. Ces cas ne sont pas rares.

La loi doit au contraire obliger le bureau d’enregistrement à renouveler chaque licence d’exploitation, à moins qu’il ne produise des preuves explicitant les raisons du refus. Bien sûr, une telle procédure doit être claire. Sinon, le fait de plaire ou d'acheter des régulateurs et des fonctionnaires deviendrait l’élément essentiel de l'activité commerciale.

J'ai récemment été invité à prendre la parole lors d'une conférence sur la corruption en Afrique de l'Ouest. Mon exposé aurait porté exclusivement sur la délinquance législative des Parlements et des Assemblées législatives attribuant des pouvoirs discrétionnaires larges et illimités aux fonctionnaires. Mon vol vers le pays où devait se tenir la conférence est parti sans moi... Au moment du décollage, j’attendais toujours un visa. J’ai essuyé deux refus, après avoir été à leur consulat local à plusieurs reprises juste pour me faire raconter des histoires par un humble fonctionnaire. Deux de mes collègues ont vécu des expériences similaires. J'ai aussi des collègues du monde entier qui ne peuvent pas venir en Afrique du Sud pour pratiquement la même raison: du personnel consulaire peu coopératif et avec trop de pouvoir discrétionnaire.

Par conséquent, ironiquement, j’ai été empêché de faire une présentation sur le cynisme du pouvoir discrétionnaire illimité de la part de quelqu'un exerçant un pouvoir discrétionnaire illimité. Cela aurait pu être évité si, par exemple, la loi exigeait simplement que les visiteurs étrangers soumettent, en ligne, leurs adresses et autres informations pertinentes pour s'assurer que les États destinataires puissent les identifier et les retrouver si nécessaire. Cette approche fondée sur le bon sens ne fait pas l’unanimité car les pouvoirs discrétionnaires permettent le maintien d’empires bureaucratiques. Il est peu probable que les dirigeants, qui utilisent eux-mêmes des pouvoirs discrétionnaires pour obtenir des gains illicites, souhaitent qu’ils cessent.

Ainsi, il appartient aux citoyens d'exiger que leurs législateurs se soumettent à l’état de droit et cessent d'attribuer des pouvoirs despotiques sans restriction à des fonctionnaires non élus, sans visage et sans nom. Un sursaut est requis de la part de la population si l’on cherche à transformer la corruption généralisée à une pratique occasionnelle.

Martin van Staden est chercheur-analyste au Free Market Foundation. Article initialment publié en anglais par le Free Market foundation – Traduction réalisée par Libre Afrique – Le 28 septembre 2018.