L’affaire Airbus et les réponses européennes à l’extraterritorialité du droit américain

Les multiples condamnations des sociétés européennes par les tribunaux américains ont marqué les esprits. La France en fut une cible privilégiée avec des amendes représentant ces dernières années plus de 20 milliards d'euros. En 2017, une utilisation encore plus agressive de la législation américaine permettant à General Electric de prendre le contrôle d'Alstom Énergie s'est matérialisée par l'organisation d'une campagne d'intimidation, l'incarcération d'un cadre dirigeant (Frédéric Pierucci[i]) et des menaces personnelles contre les dirigeants français du groupe. Comment se fait-il que les États-Unis puissent sanctionner nos entreprises ? Comment répondre à ses intrusions juridiques et économiques ?

La moralité comme prétexte à la défense des intérêts économiques

La genèse de l'extraterritorialité du droit américain commença par le scandale du Watergate qui met au jour un système de corruption de hauts fonctionnaires étrangers par des entreprises américaines. En réaction, le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) fut promulgué le 19 décembre 1977 afin de lutter contre la corruption d'agents publics à l'étranger. Les multinationales américaines s'émeuvent alors d'une législation qui ne leur permettent plus d'agir à armes égales face à leurs concurrents étrangers, ceux-ci pouvant continuer à utiliser la corruption afin d'obtenir des marchés. Débute alors un long travail d'influence juridique des autorités et des multinationales américaines pour imposer ces nouvelles dispositions le plus largement possible. Dans cet objectif, une étape majeure est franchie avec l'adoption par l'OCDE, le 17 décembre 1997, de la Convention de lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales qui " transpose " le FCPA aux pays représentant la grande majorité de l'économie mondiale[ii]. La justice américaine obtient alors toute légitimité pour lancer des enquêtes à l'encontre de sociétés quelle estime être en infraction de sa législation.

Deux ans plus tard et les attentats du 11 septembre 2011, un nouveau front s'ouvre contre le terrorisme et ses sources financières liées à la corruption, source d'argent sale susceptible de soutenir des projets d'attaques islamistes[iii]. Sous ce prétexte, le Patriot Act donne aux services de renseignement américains la capacité quasi illimitée de collecter des informations[iv]. Après la chute de l'URSS, les services de renseignements se concentrent ainsi sur une nouvelle cible : les communications commerciales. L'Administration américaine dispose désormais des moyens nécessaires à l'espionnage industriel à grande échelle afin de capter des secrets d'affaires et de constituer des dossiers pour corruption en fonction des intérêts des États-Unis. On s'aperçoit alors que " les propos " vertueux ", les bonnes intentions affichées traduisent moins le souci d'éradiquer réellement les pratiques corruptrices, que la propension à jeter le discrédit sur des concurrents afin d'ouvrir de nouveaux marchés aux intérêts américains[v]. " L'extraterritorialité du droit américain est désormais pleinement opérationnelle.

Un mécanisme juridique étendu, soutenu par un système étatique organiséEn vertu du principe de souveraineté, chaque État légifère librement, les lois étant régies par le principe de territorialité. Cela signifie que les textes régulièrement adoptés s'appliquent sur son territoire, à l'intérieur de ses frontières. Par exception, l'administration américaine applique sa propre norme juridique, adoptée par ses représentants nationaux, à un acteur économique étranger au-delà de ses frontières. La notion d'extraterritorialité du droit américain va même plus loin[vi], consistant en " une grande variété de lois et mécanismes juridiques conférant aux autorités américaines la capacité de soumettre des entreprises étrangères à leurs standards [...] de capter leur savoir-faire, d'entraver les efforts de développement des concurrents [...] contrôler ou surveiller des sociétés étrangères gênantes ou convoitées [...]. ". De cette manière, les États-Unis s'attribuent une compétence judiciaire universelle grâce à l'application extensive de critères de rattachement territoriaux, souvent très ténus, tels que l'usage du dollar, d'un serveur de messagerie numérique américain, d'un composant électronique, voire d'un photocopieur ou d'un smartphone de fabrication américaine[vii].

Deux agences sont chargées de faire respecter ces lois : le DoJ ( Department of Justice) et la SEC ( Security exchange commission). Ces procédures sont initiées et alimentées par les services de renseignement de la CIA ( Central Intelligence Agency) à la NSA ( National Security Agency) en passant par le FBI ( Federal Bureau of Investigation) et ses agents placés dans les ambassades. L'information est alors remontée en utilisant si besoin des sources rémunérées, voire des organisations non gouvernementales[viii]. Ces informations sont traitées par divers organismes : le DoJ, le Trésor ( Departement of Treasure), la SEC ( Security exchange commission), la Réserve fédérale et l'OFAC ( Office of Foreign Assets Control), qui surveille l'application des sanctions internationales américaines. À cela peut s'ajouter l'action de procureurs locaux, voire d'États, comme celui de New York, qui sont régulièrement partie prenante dans les procédures contre les grands groupes étrangers. Les procédures d'investigations américaines étant généralement assurées par des cabinets d'avocats et d'audit anglo-saxons fortement rémunérés par les groupes européens pour rassembler les preuves de leur culpabilité[ix]. Les sanctions résultant de ces négociations ne sont pas juridiques mais permettent d'annuler une procédure qui pourrait se poursuivre devant des tribunaux américains. Le DoJ joue ainsi sur la " peur " du juge en cas de procédure judiciaire qui serait plus longue et surtout plus coûteuse en cas de condamnation. Cette appréhension empêche les entreprises accusées de se prévaloir des lois de blocage, qui leur permettent de ne pas communiquer à des autorités étrangères des documents stratégiques pouvant porter atteinte à la souveraineté ou aux intérêts économiques essentiels de leur pays d'origine.

Des initiatives de riposte juridique européennes

Après des années de victimisation, plusieurs textes ont été promulgués afin de tenter de reprendre les prérogatives de sanction des entreprises européennes, principalement par la création d'un parquet européen[x]. Censé être opérationnel à partir de novembre 2020, cette instance indépendante avec des compétences judiciaires propres, aura pour mission de diriger des enquêtes et mener des poursuites pénales contre la fraude aux intérêts financiers de l'UE. Il pourra engager des poursuites directement au niveau national des États membres concernant des infractions portant atteinte au budget de l'UE, telles que la fraude, la fraude transfrontière à la TVA, la corruption ou le blanchiment de capitaux. Le Parquet européen travaillera en coopération avec l'Office européen de lutte anti-fraude (OLAF), Eurojust, Europol et les parquets nationaux.

Certains États membres ont également agit tel que la France avec l'entrée en vigueur le 1 ^er juin 2017 de la loi sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique[xi], qui a pour objectif de s'appliquer " en toutes circonstances " pour venir sanctionner tout délit de corruption commis à l'étranger par une personne physique ou morale française ou par une personne résidant habituellement ou exerçant tout ou partie de son activité économique sur le territoire français. Ces mesures sont contrôlées par l'Agence française anticorruption. Elle a introduit également, sous l'égide du Parquet national financier (PNF), la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) dans le droit pénal français. Inspirée par le modèle américain du deferred prosecution agreement, elle s'adresse aux personnes morales mises en cause pour corruption, trafic d'influence, blanchiment, blanchiment aggravé et blanchiment de fraude fiscale en leur permettant de négocier une amende sans aller en procès ou sans plaider coupable. La logique est comparable au Royaume-Uni avec le United Kingdom Bribery Act (UKBA) et la création du Serious Fraud Office, équivalent du DoJ américain.

Ainsi, les réactions de certains pays européens face à l'ingérence américaine ont été globalement de copier le système de lutte contre la corruption et le blanchiment d'argent, d'abord par la " transposition " de la législation FCPA dans le périmètre OCDE, puis par la création d'équivalents des organismes administratifs américains au niveau européen et national. La procédure est également calquée avec la volonté de privilégier fortement les transactions ( deals of justice). On a pu l'observer avec la condamnation d'UBS par tribunal correctionnel de Paris avec une amende d'un montant de 3,7 milliards d'euros tel que requis par le PNF, alors que l'amende proposée dans le cadre de la CJIP préalable, proche d'un milliard d'euros, soit plus de trois fois moins que la peine prononcée par la juridiction, démontre la volonté des autorités françaises d'inciter les entreprises à conclure des accords transactionnels.

Ces différentes initiatives ont le mérite de poser les jalons d'une concurrence de l'extraterritorialité du droit américain dans la lutte contre la corruption. Imparfait, ce cadre juridique commence pourtant à porter ses fruits et les premières sanctions sont tombées récemment.

La nouvelle concurrence juridique européenne dans condamnation tripartite d'Airbus

On a observé plusieurs groupes européens opter pour l'utilisation des mécanismes transactionnels comme le motoriste britannique Rolls-Royce, qui a été condamné début 2017 à verser une amende de 763 millions d'euros aux autorités judiciaires britanniques, américaines et brésiliennes afin de solder une affaire de corruption à l'étranger après avoir lui-même dénoncé les faits au SFO fin 2012 ; ou bien HSBC ou la Société Générale avec le recours à la CJIP en France.

Le dernier cas en date fut celui d'Airbus, trouvant un accord de principe avec le PNF, le SFO et le DoJ pour payer une amende de 3,6 milliards d'euros. Soupçonné à plusieurs reprises de corruption, l'entreprise a identifié des pratiques commerciales illégales dans le cadre de contrats internationaux et s'est dénoncée elle-même auprès des autorités dans une optique de pleine coopération. L'entreprise a utilisé les dispositions des législations britannique ( UK Bribery Act) et française (loi Sapin II) pour éviter le risque d'une condamnation pénale et de se voir interdire l'accès aux marchés publics dans le monde, signifiant de facto son arrêt de mort.

Le SFO et le PNF ont été saisis en 2016. L'année suivante, c'était au tour du DoJ d'ouvrir à son tour une enquête. Airbus concluant ses contrats en dollars, la menace d'une condamnation pénale américaine pouvait s'avérer dévastatrice pour l'avionneur. Parallèlement, la justice américaine soupçonnait Airbus de n'avoir pas obtenu les autorisations nécessaires pour exporter des armements contenant des composants américains (International Traffic in Arms Regulations). Le paiement de l'amende a ainsi été réparti entre le SFO, le DoJ et le PNF, 2,1 milliards d'euros revenant au Trésor public français. L'affaires Airbus démontre que l'application des dispositions anticorruption françaises et britanniques peuvent entraver les sanctions américaines, les États-Unis n'ayant plus le monopole des sanctions dans ce domaine. Les amendes infligées peuvent alors, au moins en partie, revenir aux États européens.

Des recommandations extra juridique pour éviter des sanctions extraterritoriales

La pression américaine nous oblige, en réaction, à sanctionner nos entreprises et essayer de rapatrier une part la plus importante possible de l'amende, de faire en sorte que les informations récoltées soient sous contrôle national et éviter que les données fuitent vers d'autres puissances étrangères, que les acteurs du développement du dossier restent européens (recours à des cabinets d'avocats nationaux et non pas anglo-saxons) et essayer de démontrer que l'Europe est elle aussi disposée à lutter efficacement contre la corruption et dissuader les américains de le faire à notre place, comme essaie de le démontrer le groupe Thalès aujourd'hui.

Souvent trop concentrées sur leurs cœurs de métier et la satisfaction de leurs clients, les entreprises ne pensent que trop peu à considérer la réalité de la guerre économique mondialisée. Il est donc impératif de sensibiliser au maximum les chefs d'entreprises et leurs salariés à ces questions. La prise de conscience des sociétés européennes doit passer par davantage de protection de leur patrimoine informationnel et de leurs communications (messageries cryptées et anonymisées) et mettre en place des systèmes d'intelligence stratégique pour surveiller, analyser et contrer les pratiques concurrentielles déloyales[xii].

Ces initiatives doivent être couplées par une remontée d'information des services achats et des ressources humaines des entreprises pour prévenir les éventuelles transactions pouvant être assimilées à des pots de vin[xiii]. Il est également nécessaire, dans la mesure du possible, d'éviter d'avoir recourt à tout élément pouvant servir de critère de rattachement (utilisation du dollar...etc.) permettant aux juridictions américaines d'être compétente en cas de potentielle violation de leur législation. Ces procédures doivent être intégrée à un cadre de mise en conformité renforcé des pratiques de l'entreprise. En France, la loi Sapin II a permis d'orienter les entreprises dans leurs démarches de mise en conformité de leurs pratiques et les efforts se poursuivent en ce sens.

Les entreprises européennes, malgré leur sensibilisation, voient de nouveaux fronts s'ouvrir encore avec l'entrée en vigueur de textes supplémentaires à portée extraterritoriale renforçant davantage l'arsenal juridique américain. De nouvelles formes d'extraterritorialité du droit seront également à prévoir avec l'expansion de la Chine avec les Nouvelles Routes de la Soie, dont les projets de développement de leurs partenaires sont régis par des contrats de droit chinois. Le droit islamique est également un vecteur de puissance et se diffuse à travers le monde[xiv]. L'inde et la Russie réfléchissent à leur tour à la création de lois extraterritoriales[xv]. A l'Europe et à la France de rester vigilant et ne pas se renforcer d'un côté pour se faire mieux déborder de l'autre.

Florent Rabottin

[i] Pierre Pierucci et Matthieu Aron, Le piège américain, édition JC Lattès, janvier 2019

[ii] Emmanuel Breen, FCPA. La France face au droit américain de la lutte anti-corruption, coll. " Pratique des affaires ", Joly éditions, 2017

[iii] Ali Haïdi, Le droit, nouvelle arme de guerre économique, édition Actes Sud - Questions de société, février 2009, pp 51 - 52

[iv] Jean-Baptiste Noé, L'extraterritorialité, une arme de guerre, Conflits - La guerre du droit, n° 23, sept. - oct. 2019, p. 17

[v] Jean-François Tacheau, Stratégies d'expansion du nouvel empire global, L'Âge d'homme, 2001, p. 19

[vi] Régis Bismuth, Pour une appréhension nuancée de l'extraterritorialité du droit américain - quelques réflexions autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paribas, Annuaire français de droit international, LXI, CNRS Éditions, Paris, 2015

[vii] Hervé Juvin, Historique de l'extraterritorialité, Conflits - La guerre du droit, n° 23, sept. - oct. 2019, pp. 14 - 16

[viii] Ali Haïdi, Le droit, nouvelle arme de guerre économique, édition Actes Sud - Questions de société, février 2009, pp 232 - 240

[ix] Nicolas Lerègle, Le selfish law : in my law we trust... Vous de même ! Conflits - La guerre du droit, n° 23, sept - oct 2019, pp. 12 - 13

[x] Règlement (UE) 2017/1939 du 12 octobre 2017 mettant en œuvre une coopération renforcée concernant la création du Parquet européen

[xi] Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi " Sapin II "

[xii] Jean-Baptiste Noé, Les entreprises doivent se former à la guerre économique, Conflits - La guerre du droit, n° 23, sept. - oct. 2019, p. 41

[xiii] Véronique Chapuis Thuault, Christian Harbulot, Frédéric Pierucci, William Feugère et Blandine Cordier-Palasse, Conférence " Extra-territorialité : une nouvelle arme de guerre économique ? ", École de guerre économique, 19 février 2020

[xiv] Olivier Hanne, Le droit islamique comme vecteur de puissance, Conflits - La guerre du droit, n° 23, sept - oct 2019, pp. 56 - 58

[xv] Loïk Le Floch Prigent, Ardavan Amir-Aslani, Ali Laïdi et Olivier de Maison Rouge, Table ronde : le droit, arme de puissance économique ?, Cercle Droit & Liberté, 12 février 2020