Le passe sanitaire validé par le Conseil Constitutionnel

" Par sa décision de ce jour, le Conseil Constitutionnel rappelle qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis. " (Communiqué de presse du Conseil Constitutionnelle sur sa décision n°2021-824 DC du 5 août 2021).

C'est ce jeudi 5 août 2021 vers 16 heures que le Conseil Constitutionnel a rendu publique sa décision sur la constitutionnalité de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire adoptée définitivement par le Parlement le 25 juillet 2021. Ce texte avait trois volets : l'extension du passe sanitaire, la mesure qui a suscité le plus d'opposition dans la rue et sur les réseaux sociaux, l'obligation vaccinale pour les personnels soignants et aides au contact avec des personnes vulnérables et l'isolement contraint des personnes contaminées.
Le Conseil Constitutionnel avait été saisi par quatre recours différents. Composée de cent vingt-cinq paragraphes, la décision (que l'on peut lire dans son intégralité ici) a presque complètement validé les dispositions de ce texte, à l'exception de deux dispositions sur lesquelles je reviendrai plus loin.
Inutile de rappeler que cette décision était très attendue des "anti-passe sanitaire" soit parce qu'ils espéraient que le Conseil Constitutionnel s'oppose à la majorité parlementaire, soit parce qu'ils n'avaient aucune illusion et, préjugeant d'une telle décision, la rejetaient a priori en contestant par exemple la personnalité du Président du Conseil Constitutionnel Laurent Fabius. Une telle pression n'est évidemment pas saine pour une instance juridique et pas politique, qui doit seulement se positionner sur le droit et surtout, sur les injonctions paradoxales du droit, celles relativement fréquentes en période de terrorisme mais aussi de pandémie entre sécurité des personnes et liberté des personnes.
Précisons que, de l'actuel Conseil Constitutionnel, probablement personne de réellement "normal" (et sans regarder sur Internet) serait capable d'énumérer spontanément les noms des neuf membres, auxquels s'ajoutent les deux membres de droit, anciens Président de la République, Nicolas Sarkozy et François Hollande, qui n'ont pas siégé ce 5 août 2021 (l'un ne siège plus depuis l'été 2013 et l'autre n'a jamais siégé et n'en a aucune envie).
Parmi ces membres, trois sont "politiques", deux anciens Premiers Ministres, Laurent Fabius et Alain Juppé, qui, par leurs fonctions propres dans le passé, ont provoqué naturellement des clivages, des animosités diverses et variées, dont la fin de carrière garantit cependant leur impartialité, et un ancien ministre (peu connu du grand public), Jacques Mézard, qui a eu une position très importante au Sénat il y a quelques années (président d'un groupe charnière). Si l'on considérait que ces trois membres pourraient avoir une position commune (ce qui serait inexact en tant que tels), ils n'auraient malgré tout qu'un poids d'un tiers au sein de cette instance. Quant aux six autres, qui les connaît ?
Précisions par ailleurs que le Conseil Constitutionnel n'a aucune compétence pour faire la loi ou défaire la loi (c'est le rôle du Parlement, démocratiquement élu), et qu'il n'a qu'une fonction juridique (arbitrer dans le cas où des lois seraient incompatibles avec les dispositions fondamentales qui priment sur le reste et qu'on nomme "bloc de constitutionnalité").
Les mêmes qui reprochent au gouvernement son manque de démocratie auraient été les premiers à applaudir qu'une instance non élue puisse bloquer une loi souverainement adoptée par des députés et des sénateurs, tous les deux démocratiquement élus au suffrage universel (pour les uns direct et les autres indirect). Or, le Conseil Constitutionnel n'est pas une instance politique d'appel ou de cassation, il est juste là pour garantir à l'ensemble des citoyens que les valeurs fondamentales de la République ne seront pas bafouées par une majorité parlementaire un peu trop ..."passionnée". Et il le fait de manière exhaustive et instruite (lire la décision), et pas légèrement en disant seulement : d'accord ou pas d'accord. Il motive ses décisions, très précisément (sans doute un peu trop même pour les profanes qui voudraient les lire et les comprendre).
Entre parenthèses, cette extension du passe sanitaire, voici au moins une loi dont on ne dira pas qu'elle était imposée par l'Europe, Bruxelles, les eurocrates, la Commission, que sais-je ? Voici une loi 100% française, dans sa totale souveraineté française.
Toutes les décisions du Conseil Constitutionnel sont motivées, ce qui explique d'ailleurs la durée pour les rédiger sérieusement, et l'on ne doute pas que la rédaction de cette décision a été particulièrement soignée, chaque mot étant bien pesé pour éviter toute contestation inappropriée, toute polémique inutile, toute incompréhension pourvoyeuse de révolution.
Terminons enfin sur des précisions sur la genèse du Conseil Constitutionnel. L'idée de cette instance est propre aux rédacteurs de la Cinquième République, il n'y avait pas de Conseil Constitutionnel sous la Quatrième République, mais paradoxalement, De Gaulle était assez réticent avec le principe d'une telle instance qu'il jugeait trop proche du droit anglo-saxon (on connaît l'extrême importance de la Cour Suprême aux États-Unis). C'est Michel Debré qui voyait dans ce nouvel organe un contrepoids au Parlement omnipotent du régime précédent.
En mars 2001, ancienne membre du Conseil Constitutionnel, Noëlle Lenoir rappelait : " Le Général De Gaulle, mais aussi René Cassin, l'un des inspirateurs de la Constitution de 1958, étaient opposés à la création d'une cour constitutionnelle en France. De Gaulle estimait qu'en France, "la cour suprême, c'est le peuple". Le Conseil Constitutionnel a donc été institué comme outil du "parlementarisme rationalisé". Il devait veiller à ce que le Parlement ne déborde pas du champ de compétence que lui assigne la Constitution de 1958 en empiétant sur les attributions de l'Exécutif. (...) [Il] avait pour vocation unique de préserver ce nouvel équilibre des pouvoirs entre le Législatif et l'Exécutif. ".
Mais le 16 juillet 1971, le Conseil Constitutionnel a pris sa propre indépendance en rejetant, après le recours du Président du Sénat Alain Poher, la loi Marcellin qui remettait en cause la liberté d'association. Noëlle Lenoir constatait alors : " [Les] activités [du Conseil Constitutionnel] ont (...) considérablement évolué. Je reste toujours aussi étonnée de la rapidité à laquelle a joué la dynamique institutionnelle. Le Conseil est en effet devenu de lui-même une cour constitutionnelle, ce qui rend le débat sur sa qualification, juridictionnelle ou non, sans objet. (...) Le Conseil a (...) étendu sa mission à celle de garant des droits fondamentaux. (...) C'est maintenant sur ce "bloc de constitutionnalité" (...) que le Conseil construit sa jurisprudence. (...) Ce qui peut surprendre (...), c'est l'audace inégalée dont a fait preuve le Conseil Constitutionnel pour étendre son contrôle. ". Une évolution du reste qu'avait prise elle-même la Cour Suprême des États-Unis dès 1803.
Revenons à la décision du 5 août 2021. Le Conseil Constitutionnel a validé, dans ses principes, l'ensemble de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire, ce qui peut être considéré comme un grand succès du gouvernement. Néanmoins, le Conseil a invalidé certaines dispositions qu'il jugeait non conformes à la Constitution.
La raison principale pour valider le principe général du texte n'est pas à prendre à la légère : il s'agit de la protection de la santé, qui est une valeur constitutionnelle aussi importante (voire plus importante) que la liberté. Je répète que la personne atteinte du covid-19 qui se retrouve en réanimation, avec respiration artificielle voire en coma artificiel, alors qu'il n'aura que deux chances sur trois d'en réchapper, n'a que faire de la liberté, elle aurait préféré que le gouvernement prît des mesures plus sévères pour éviter la circulation du virus et pour éviter de se retrouver ainsi entre la vie et la mort.
Ma parenthèse "voire plus importante" est une assertion personnelle qui n'a rien de juridique évidemment. Je précise plus en profondeur la justification du Conseil Constitutionnel : cette instance est chargée de vérifier la conformité avec (ici) deux valeurs constitutionnelles en concurrence (sécurité et liberté), et justement, il ne lui revient pas de dire laquelle doit supplanter l'autre. Ce choix, ce n'est plus une compétence juridique mais politique, or, le Conseil Constitutionnel, heureusement (non élu) n'a aucune compétence politique (je rappelle que pour les compétences non politiques, la désignation du Conseil Constitutionnel vaut largement le mode de désignation d'autres instances juridictionnelles comme le Conseil d'État, la Cour des Comptes, la Cour de Cassation dont aucun des membres ne sont élus).
C'est le sens de cette indication : c'est au législateur de prendre ses responsabilités et de dire laquelle de ces deux valeurs doit primer sur l'autre temporairement (puisqu'il s'agit d'un texte temporaire, pendant l'état d'urgence sanitaire qui se termine le 15 novembre 2021 au plus tard, sauf prolongation adoptée par une nouvelle loi de la République). La période de maintenant au 15 novembre 2021 est considérée comme une " période durant laquelle le législateur a estimé qu'un risque important de propagation de l'épidémie existait en raison de l'apparition de nouveaux variants de virus plus contagieux ".
Le Conseil Constitutionnel énonce cette idée ainsi : " Le législateur a estimé que, en l'état de connaissances scientifiques dont il disposait, les risques de circulation du virus de la covid-19 sont fortement réduits entre les personnes vaccinées, rétablies ou venant de réaliser un test de dépistage dont le résultat est négatif. En adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu permettre aux pouvoirs publics de prendre des mesures visant à limiter la propagation de l'épidémie de covid-19. Il a ainsi poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. ".
La limitation de la liberté est d'ailleurs toute relative, puisque dans un précédent article, j'avais évoqué le cas d'une contamination dans un établissement de soins qui empêchait les visites des résidents. La loi sur le passe sanitaire permettra au contraire aux visiteurs disposant d'un passe sanitaire de pouvoir rendre visite au patient résident. Il s'agit donc ici non pas d'une limitation de liberté mais bien d'une extension de liberté par rapport aux protocoles sanitaires en vigueur.
C'est la raison pour laquelle le Conseil Constitutionnel insiste sur ce point : " Ainsi, s'agissant de leur application aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, le législateur a réservé l'exigence de présentation d'un "passe sanitaire" aux seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services pour des soins programmés. Ainsi, cette mesure, qui s'applique sous réserve des cas d'urgence, n'a pas pour effet de limiter l'accès aux soins. ".
La liste des lieux dans lesquels le passe sanitaire est indispensable a fait l'objet d'une particulière attention, l'instance constitutionnelle prenant acte que " le législateur a circonscrit leur application à des lieux dans lesquels l'activité exercée présente, par sa nature même, un risque particulier de diffusion du virus ".
Notons par ailleurs que si le texte de loi n'inclut pas l'application du passe sanitaire dans les enceintes parlementaires, ce n'est pas pour une question de népotisme ou d'autofavoritisme, mais simplement pour une question de libre exercice du mandat parlementaire qui est sacré et qu'on ne peut nullement entraver (ce qui devrait réjouir tous les défenseurs de la démocratie), déjà énoncée dans la décision du Conseil Constitutionnelle du 31 mai 2021 : " La notion "d'activité de loisirs" exclut notamment une activité politique, syndicale ou cultuelle. ". Cela explique aussi pourquoi ce n'est pas applicable aux messes (et autres célébrations religieuses).
Le Conseil Constitutionnel constate aussi dans l'analyse du texte de la loi : " Ces dispositions n'instaurent, en tout état de cause, ni obligation de soin, ni obligation de vaccination. ". Insistons sur cette réflexion constitutionnelle : cela signifie que si d'aventure, le gouvernement souhaitait instaurer l'obligation vaccinale à l'ensemble de la population, il se heurterait à un veto constitutionnel qu'il ne pourrait déverrouiller (lever) qu'en passant par une révision constitutionnelle à laquelle la majorité sénatoriale semblerait très loin d'être acquise.

La conclusion de principe est donc sans ambiguïté : " De l'ensemble de ces motifs, le Conseil Constitutionnel déduit que les dispositions contestées opèrent une conciliation équilibrée entre les exigences constitutionnelles précitées. ". Il faut rappeler aussi que le Conseil Constitutionnel n'a ni la compétence politique, ni évidemment la compétence sanitaire. En d'autres termes, il considère que c'est au législateur de prendre ses responsabilités et d'évaluer la part des risques sanitaires qui motivent un tel texte législatif.
Le Conseil Constitutionnel ne peut donc pas juger du bien-fondé des justifications sanitaires du législateur. Il n'en a ni la capacité institutionnelle, ni la compétence technique et scientifique. Si le législateur a été capable de prendre ses responsabilités, c'est parce qu'il a pris les moyens de s'informer sur les risques sanitaires au cours d'auditions de nombreux professionnels de santé compétents sur le plan technique et scientifique, auditions qui ont été d'ailleurs diffusées en direct à la télévision et sur le site Internet de l'assemblée concernée, en toute transparence, et toujours disponible aujourd'hui.
Pour autant, le Conseil Constitutionnel a censuré les deux dispositions suivantes.
Premièrement (le 19 ^e alinéa du b du 1° du paragraphe I de l'article 1 ^er), la rupture d'un contrat à durée déterminée (CDD) ou de mission ne peut se faire sur non présentation du passe sanitaire en raison de l'égalité de traitement. Le Conseil reprend ainsi l'article 6 de la Déclaration de 1789 selon lequel la loi " doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ". La différence de traitement doit donc se faire " en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ", ce qui n'est pas le cas ici puisque ce n'est pas le type de contrat de travail qui réduirait ou augmenterait les risques de contamination du virus.
Pour être clair, le Conseil Constitutionnel aurait validé cette disposition si elle s'appliquait aussi au contrat à durée indéterminée (CDI), ce que le gouvernement avait préconisé initialement et à quoi il a renoncé pour garantir la réussite de la commission mixte paritaire (négociations entre les deux assemblées).
Deuxièmement (l'article 9 et le 1° de l'article 7), la création de la mesure de placement en isolement applicable de plein droit aux personnes faisant l'objet d'un test de dépistage positif à la covid-19 est considérée comme non conforme à la Constitution. Le Conseil prend comme justification de la censure de cette disposition importante l'article 66 de la Constitution : " Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. ".
Le Conseil Constitutionnel ne reproche pas à cette disposition son aspect sanitaire (à valeur constitutionnelle), mais son aspect arbitraire : " Les dispositions contestées prévoient que, sous peine de sanction pénale, toute personne qui se voit communiquer le résultat positif d'un test de dépistage à la covid-19 a l'obligation de se placer à l'isolement pour une durée de dix jours, sans qu'aucune appréciation ne soit apportée sur sa situation personnelle. ". En particulier, on peut imaginer le cas d'un parent dans une famille monoparentale qui sera pourtant bien obligé de nourrir ses enfants voire de les emmener à l'école. Le Conseil considère donc : " L'objectif poursuivi par les dispositions contestées n'est pas de nature à justifier qu'une telle mesure privative de liberté s'applique sans décision individuelle fondée sur une appréciation de l'autorité administrative ou judiciaire. ".
Un petit commentaire personnel à ce sujet : le "tester, tracer, isoler" est donc bel et bien un leurre, applicable dans des pays comme la Chine qui ne s'encombre pas de considérations constitutionnelles très scrupuleuses. Pourtant, beaucoup des opposants actuels au passe sanitaire n'avaient cessé de critiquer le gouvernement, dès le début de la crise sanitaire, de n'avoir pas fait correctement ce "tester, tracer, isoler". Le texte actuel dont la disposition d'isolement a été censurée prouve que dans un pays démocratique comme la France, il est difficile sinon impossible d'appliquer ce protocole.
Cela dit, son impossibilité constitutionnelle, qui pourrait être levée si la loi prévoyait une décision spécifique à chaque personne à isoler (décision judiciaire ou au moins administrative), montre au moins qu'il faut oublier l'isolement comme mode de lutte contre l'épidémie.
Cela n'a toutefois pas d'impact réel sur la réalité épidémique. Pourquoi ? Parce qu'à partir de plus de 5 000 nouveaux cas par jour, il n'y a plus de moyens matériels pour tracer et pour vérifier l'isolement des personnes contaminées. Au 5 août 2021, il y avait 389 575 personnes contaminées en France. Ce nombre ne cesse de monter depuis cinq semaines (il était de 42 838 le 2 juillet 2021, soit dix fois moins !). La police ou les services de santé (ARS, CPAM) n'ont pas les moyens, de toute façon, de contrôler, de vérifier que leur isolement est effectif, au même titre que les juges ou des services administratifs seraient incapables de prendre plus de 20 000 décisions individualisées de placement en isolement (décisions qui doivent être prises rapidement, en moins d'un jour, si on veut qu'elles soient efficaces contre l'épidémie).
En conclusion, le Conseil Constitutionnel a pris acte que le législateur a jugé bon de faire prévaloir temporairement la valeur constitutionnelle de protection de la santé à celle de la liberté, en validant le principe d'extension du passe sanitaire. Il a néanmoins censuré l'autre volet important du projet de loi qui visait à imposer un isolement aux personnes contaminées. En ce sens, le Conseil Constitutionnel a agi en toute indépendance, malgré la pression politique qu'on lui a fait subir, et aussi en tant que juriste et pas en tant que politique ou médecin. En ce sens, c'est une décision sage et équilibrée.
Tous ceux qui vont être scandalisés par cette décision n'ont pas compris le rôle du Conseil Constitutionnel. Comme disait De Gaulle (rappelé par Noëlle Lenoir, voir plus haut), le seul juge politique, c'est le peuple, et les parlementaires en sont les représentants souverains. Si ces scandalisés ne sont pas contents, qu'ils élisent d'autres parlementaires, et qu'on ne vienne pas me parler de l'abstention. Je serais assez curieux de savoir qui, parmi ceux qui veulent manifester contre le passe sanitaire, a voté aux élections législatives de juin 2017.
Ce qui est clair, c'est que la liberté de ne pas se retrouver en service réanimation me paraît bien plus importante que la liberté de pouvoir prendre son demi dans le troquet de la rue d'à-côté (du reste, ce n'est pas interdit à ceux qui se soucient de la santé de leur entourage). L'extension du passe sanitaire, ce n'est pas seulement empêcher de se faire contaminer, c'est avant tout empêcher de contaminer les autres, et pour certains, éviter qu'ils n'en meurent.
Au 5 août 2021, 112 098 personnes sont mortes du covid-19 en France (4,3 millions dans le monde). Les opposants au passe sanitaire font comme si la pandémie n'existait pas et comme si les cinquantaines de personnes qui meurent chaque jour de cette maladie en France n'existaient pas : honte à eux ! Et honneur au Conseil Constitutionnel d'avoir validé les dispositions des parlementaires souverains, dépositaires de la légitimité populaire, et du gouvernement démocratique, afin de protéger la santé de tous les citoyens, même des plus faibles, ceux qui, au final, auront eu le moins de chance dans cette triste histoire...
Aussi sur le blog.
Sylvain Rakotoarison (05 août 2021)
http://www.rakotoarison.eu
Pour aller plus loin :
Le passe sanitaire validé par le Conseil Constitutionnel.
Décision n°2021-824 DC du 5 août 2021 du Conseil Constitutionnel sur la loi relative à la gestion de la crise sanitaire (texte intégral).
Couverture vaccinale : la France dépasse les États-Unis et l'Allemagne.
L'heureux engagement du Président Macron en faveur de la vaccination des jeunes.
Mathématiques alternatives (une vidéo à voir absolument).Science et recherche scientifique.
Covid-19 : se faire vacciner, c'est résister !
Audition d'Olivier Véran au Sénat le 22 juillet 2021 sur le passe sanitaire (à télécharger).
Motion de rejet préalable sur l passe sanitaire le 25 juillet 2021.
Variant delta : la territorialisation des restrictions sanitaires.
Covid-19 : les bénéfices-risques de la vaccination des adolescents.
4^e vague : passe sanitaire ou reconfinement ?
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https://www.agoravox.fr/actualites/sante/article/le-passe-sanitaire-valide-par-le-234882
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