L’avortement devant la Cour de Strasbourg : une “morale” de l’histoire bien décevante (Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande)

Absence d’un droit conventionnel à l’avortement et primauté des valeurs morales nationales

par Nicolas Hervieu

A l’occasion de requêtes dirigées contre l’Irlande, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a rendu un long arrêt, particulièrement attendu car relatif à une question aussi sensible qu’importante : le droit à l’avortement. La présence de nombreux tiers intervenants (Art. 36) soutenant chacune des parties au litige attestait de l’importance de l’enjeu (§ 5 - v. § 196-221). Signe plus notable encore, la Chambre à qui les requêtes avaient été initialement attribuées a préféré se dessaisir en faveur de la Grande Chambre (Art. 30) afin que cette dernière, comme le demandait Gouvernement lituanien lorsqu’il intervint devant la Chambre - l’une des requérantes est de nationalité lituanienne -, «  s’exprime sur la question du niveau minimum de protection auquel la femme désireuse d’avorter peut prétendre face à son enfant à naître  » (§ 195).

Chaque situation, humainement très délicate si ce n’est dramatique, vécue par les trois requérantes résultait directement de l’interdiction quasi-totale de l’avortement en Irlande. La législation de cet Etat est, à ce sujet, l’une des plus restrictives en Europe (v. § 112) car les avortements ne sont admis qu’en cas de danger avéré pour la vie de la mère (pour une présentation du droit irlandais, de ses évolutions et des débats dans le pays, v. § 27-99). Seuls trois Etats parties à la Convention - Andorre, Malte et Saint-Marin - disposent d’une législation plus stricte encore interdisant tout avortement même en cas de risque pour la vie de la femme enceinte (§ 235). La première requérante, ancienne alcoolique désormais abstinente et mère de quatre enfants placés, a souhaité avorter - elle croyait son partenaire stérile - pour que cette nouvelle naissance n’empêche pas le retour de ses enfants. Mais elle est retombée enceinte et a donné naissance à un autre enfant après l’introduction de sa requête devant la Cour. La deuxième était célibataire et ne voulant pas élever un enfant seule. De plus, elle a craint un moment une grossesse extra-utérine. La troisième, en voie de rémission d’un cancer après trois ans de traitement, a eu peur que sa grossesse puisse favoriser le retour de sa maladie et que les tests réalisés pour le traitement de son cancer, alors que ne se savait pas encore enceinte, puissent avoir eu des conséquences sur la santé du fœtus. Les trois ressortissantes irlandaises ont été contraintes de se déplacer en Angleterre pour avorter. De façon synthétique et à l’occasion de l’établissement des faits - contestés par le gouvernement défendeur (§ 115-122) -, la Cour résume et classe ainsi les trois situations : «  les requérantes sont allées se faire avorter à l’étranger pour les motifs suivants : la première requérante pour des raisons de santé et de bien-être, la deuxième requérante pour des raisons de bien être, et la troisième requérante essentiellement parce qu’elle craignait que sa grossesse ne mît sa vie en danger  » (§ 125). Ces avortements à l’étranger entrainèrent un coût financier important (§ 126), un délai de plusieurs semaines pour deux d’entre elles (§ 129), ainsi que des difficultés dans le suivi médical alors que certaines ont subi de sérieuses complications à la suite de l’avortement (§ 127 - la Cour nuance toutefois l’affirmation selon laquelle les intéressées n’auraient pas pu bénéficier en Irlande des « soins médicaux requis avant ou après leur avortement »). L’ensemble de ces circonstances a bien évidemment entrainé d’importants traumatismes et angoisses (§ 126).

De telles circonstances étaient donc de nature à permettre à la Cour de - voire la contraindre à - se prononcer enfin clairement sur le droit à l’avortement au sens de la Convention. Néanmoins, les juges européens refusent de consacrer un tel droit et, dans un net mouvement d’autolimitation, accordent aux Etats une très large marge d’appréciation au sujet des restrictions à l’avortement. L’unique point de condamnation de l’Irlande n’est qu’une application d’une jurisprudence strasbourgeoise passée, qui fut longtemps ambiguë et embarrassée sur la question du droit conventionnel à l’avortement (1°). Si l’arrêt de Grande Chambre lève certaines de ces incertitudes, notamment en affirmant qu’il n’existe pas de droit conventionnel à l’avortement au sens du droit au respect de la vie privée, force est de constater qu’il manifeste une réelle réticence à l’encadrement de la liberté des Etats à ce propos. Malgré des circonstances favorables à une protection conventionnelle accrue, la Cour fait primer les valeurs morales nationales aussi bien sur les droits individuels des femmes que sur le consensus européen soutenant ces droits (2°)

1° - Une position strasbourgeoise traditionnellement ambiguë et embarrassée : l’exemple symptomatique de la protection procédurale

A- Pour bien comprendre l’intérêt de l’arrêt rendu par la formation solennelle et sa portée, il est nécessaire de rappeler que « la jurisprudence européenne [passée] en matière d’avortement est une succession d’hésitations et de palinodies » (Diane Roman, « L’avortement devant la Cour européenne, A propos de l’arrêt CEDH, 20 mars 2007, Tysiac c/ Pologne », in Revue de droit sanitaire et social, 2007, n° 4, pp. 643-650 ; v. aussi Jean-Manuel Larralde, « La Cour européenne des droits de l’homme et la promotion des droits des femmes - Obs. 20 mars 2007 - Cour eur. dr. h., 4ème section, Tysiac c. Pologne », in Revue trimestrielle des droits de l’homme, n° 2007/71, p. 885). Dans la plupart des arrêts rendus à ce sujet, la Cour a soigneusement évité de trancher la question de savoir s’il existe, de façon générale, un droit conventionnel à l’avortement (Cour EDH, 4e Sect. 20 mars 2007, Tysiąc c. Pologne, Req. n° 5410/03, § 104 : « la Cour n’a pas en l’espèce à rechercher si la Convention garantit un droit à l’avortement »). Corrélativement, elle refusait de déterminer clairement si le droit à la vie bénéficiait en tant que tel au fœtus et si ce dernier était donc qualifiable de « personne » au sens de l’article 2 (Cour EDH, G.C. 8 juillet 2004, Vo c. France, Req. n° 53924/00, § 82 et 85). Les juges européens firent preuve d’une même habileté pour esquiver ces délicates questions dans des affaires relatives à l’Irlande (la Cour a estimé dans une célèbre affaire que les faits n’impliquaient pas de répondre à cette question - Cour EDH, Pl. 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, Req. n° 14234/88  ; puis, plus récemment, elle a écarté une requête - factuellement très proche de celle examinée en 2010 - au moyen d’une vision assez stricte des conditions de recevabilité, plus précisément d’épuisement des voies de recours internes - Cour EDH, Dec. 4e Sect. 27 juin 2006, D. c. Irlande, Req. n° 26499/02). Tout au plus y a-t-il eu récemment une intéressante décision d’irrecevabilité où l’on a pu déceler de prudentes mais réelles prémices à un tel droit à l’avortement (Cour EDH, Dec. 1e Sect. 5 septembre 2002, Boso c. Italie, Req. n° 50490/99) ou une autre affaire où la Cour a réaffirmé que les campagnes en faveur du droit à l’avortement, même si elles peuvent diffuser « des idées qui heurtent, choquent et contestent l’ordre établi », doivent être protégées au sens du droit à la liberté d’expression (Cour EDH, 2e Sect. 3 février 2009, Women On Waves et autres c. Portugal, Req. n° 31276/05 - ADL du 3 février 2009. Voir catégorie “IVG/ pro choice”). Par ailleurs, la Cour a exigé des Etats qu’ils élaborent un encadrement procédural du processus de décision en cas d’avortement thérapeutique (Cour EDH, 4e Sect. 20 mars 2007, Tysiąc c. Pologne, Req. n° 5410/03)

B- C’est d’ailleurs comme une application voire un prolongement de cette dernière jurisprudence qu’il faut comprendre le seul point de condamnation de l’Irlande par la Grande Chambre. En effet, au terme de son analyse l’ayant amené sur le terrain du droit au respect de la vie privée (Art. 8 ; v. le cheminement infra), la Cour se concentre sur la situation de la troisième requérante. Cette dernière « craignait que sa grossesse ne constituât un risque pour sa vie » mais se plaignait « qu’aucun texte n’ait été édicté en Irlande pour mettre en œuvre le droit constitutionnel à un avortement en présence de pareil risque ». En effet, dans un arrêt X. du 26 février 1992 (v. § 39-44), la Cour suprême irlandaise avait estimé que l’article 40.3.3 de la Constitution ouvrait la voie à l’avortement en cas de « risque réel et sérieux pour la vie » de la future mère (dans l’affaire de 1992, il s’agissait d’une adolescente de 14 ans enceinte à la suite d’un viol et où la menace d’un suicide était évoquée). Mais faute de législation ultérieurement édictée à ce sujet, de nombreux doutes subsistaient en Irlande sur la portée de cette exception et les conditions de son usage. C’est cette incertitude qui permet à la Cour d’aborder ces circonstances sous l’angle de « l’obligation positive de garantir à leurs citoyens le droit à un respect effectif de leur intégrité physique et morale » dérivée de l’article 8, une telle « obligation p[ouvant] impliquer la mise en place d’une procédure effective et accessible en vue de protéger le droit à la vie privée […] et notamment la création d’un cadre réglementaire instaurant un mécanisme judiciaire et exécutoire destiné à protéger les droits des individus et la mise en œuvre, le cas échéant, de mesures spécifiques en matière d’avortement » (§ 245). Or, en l’espèce, la Cour répond par la négative à la question de savoir si l’Irlande a mis « en place une procédure effective et accessible qui aurait permis à la requérante de faire établir si elle avait ou non le droit de se faire avorter en Irlande » (§ 246 - § 263).

Pour parvenir à cette conclusion, la Grande Chambre examine successivement les deux voies procédurales potentiellement ouvertes à l’intéressée. Premièrement, s’agissant du « processus ordinaire de consultation médicale entre une femme et son médecin » (§ 252), il est relevé que le droit irlandais n’a jamais précisé les critères du « risque réel et sérieux pour la vie » de la future mère. Cette incertitude se répercute donc sur l’appréciation du médecin lui-même (§ 253). De plus, « il n’existe aucun cadre qui permettrait d’examiner les divergences d’opinion entre une femme et son médecin ou entre les différents médecins consultés, ou des hésitations bien naturelles de la part d’une femme ou d’un médecin » (§ 253). Enfin, la pression qui pèse sur les médecins irlandais, exposés « à une procédure disciplinaire et à de graves sanctions » s’ils procèdent à un avortement en dehors de cette exception, est « un fort élément dissuasif tant pour les femmes que pour les médecins » (§ 254). Si ce « processus ordinaire de consultation médicale » est donc insuffisant (§ 255), tel est aussi le cas s’agissant de l’autre voie, celle des « procédures judiciaires » (§ 256-257). A l’argumentation du gouvernement défendeur qui avançait que la requérante aurait pu initier une procédure constitutionnelle afin de préciser les critères et ainsi savoir si elle pouvait avorter, la Cour européenne des droits de l’homme répond en jugeant cette voie inadéquate car «  les juridictions constitutionnelles ne fournissent pas le meilleur cadre pour déterminer si une femme remplit les conditions pour avorter légalement dans un Etat  » (§ 258). Surtout, l’ « on ne saurait raisonnablement exiger d’une femme qu’elle engage une procédure constitutionnelle aussi compliquée alors qu’elle peut faire valoir au regard de la Constitution un droit incontestable à subir un avortement en cas de risque avéré pour sa vie » (§ 259). L’inaction procédurale de l’Etat irlandais (§ 264-266) est donc source d’une violation de l’article 8 (§ 268) ou plus précisément d’une violation de l’ « obligation positive d’assurer à l’intéressée un respect effectif de sa vie privée » (§ 267) qui exigeait ici l’ « adopt[ion de] dispositions législatives ou réglementaires instituant une procédure accessible et effective au travers de laquelle la requérante aurait pu faire établir si elle pouvait ou non avorter en Irlande sur le fondement de l’article 40.3.3 de la Constitution » (§ 267).

Cette solution, qui fait d’ailleurs singulièrement et curieusement écho à un arrêt rendu deux jours auparavant (Cour EDH, 2e Sect. 14 décembre 2010, Ternovszky c. Hongrie, Req. n° 67545/09 - ADL du 14 décembre 2010. V. catégorie “Hongrie”), a été adoptée à l’unanimité des dix-sept juges de la formation solennelle strasbourgeoise. Tel n’a pas été le cas pour l’autre partie de l’arrêt, au cœur de la question cruciale du droit à l’avortement.

2° - La primauté des valeurs morales nationales sur le droit individuel des femmes et sur le consensus européen

A- Deux questions préalables - mais non négligeables - se posaient avant que la Grande Chambre ne puisse aborder les enjeux clefs de cette affaire.

Premièrement, la Cour devait vérifier que les requérantes avaient bien épuisé les voies de recours internes avant de saisir la Cour (Art. 35.). A la différence d’une précédente affaire (v. Cour EDH, Dec. 4e Sect. 27 juin 2006, D. c. Irlande, Req. n° 26499/02), la Cour reconnaît ici que tel était le cas et affirme avoir étudié cette question «  à la lumière du haut degré de protection dont l’enfant à naître jouit en droit irlandais en vertu de l’article 40.3.3 de la Constitution tel qu’interprété par la Cour suprême dans l’affaire X  » (§ 143). Alors que la force et la vigueur de cette protection reconnue en Irlande se révélera favorable à l’Etat défendeur lors la suite de l’examen contentieux, à ce stade elles prouvent qu’une mise en cause de la constitutionnalité de la législation irlandaise pénalisant l’avortement « serait allée à l’encontre de l’historique, du libellé et de l’interprétation jurisprudentielle de l’article 40.3.3 de la Constitution, [et donc n’] aurait [pas] eu la moindre chance d’aboutir » (§ 147).

Deuxièmement, il importait de définir le terrain contentieux sur lequel la formation solennelle allait développer l’essentiel de son raisonnement. Ce point est d’une grande importance même si la Cour le traite de façon assez lapidaire et critiquable. Ainsi, elle écarte le grief tiré du droit à la vie (Art. 2) évoqué par la troisième requérante (§ 159) en estimant essentiellement que sa vie n’a pas été menacée car… elle « n’a rencontré aucune barrière juridique pour aller avorter à l’étranger » (§ 158). Cette possibilité sera d’ailleurs l’un des motifs clefs du refus de condamnation de l’Irlande concernant la situation des deux premières requérantes. C’est de façon tout aussi laconique que sera rejetée l’allégation de traitement contraire à l’article 3 (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants). Certes, la Cour admet que « le fait d’aller avorter à l’étranger a représenté une épreuve tant physique que psychologique pour chacune des requérantes » (§ 163). Mais, à ses yeux, «  les faits allégués ne révèlent pas un seuil de gravité suffisant pour que l’article 3 de la Convention puisse être jugé applicable en l’espèce  » (§ 164). S’agissant du rejet de ce dernier grief - au moins -, les juges européens semblent faire bien peu de cas des graves obstacles rencontrées par les femmes irlandaises désirant avorter. Il est difficile de souscrire à l’idée que leur détresse n’atteignait pas un niveau suffisant, surtout si l’on compare cette position avec celles, bien plus compréhensives, fréquemment adoptées par la même Cour à l’égard d’autres catégories de personnes « vulnérables » (v. la situation d’un détenu myope dont les lunettes ont été confisquées par les autorités pendant six mois - Cour EDH, 3e Sect. 20 avril 2010, Slyusarev c. Russie, Req. n° 60333/00 - ADL du 20 avril 2010).

B- Significativement, c’est donc sur le terrain du droit au respect de la vie privée que la Grande Chambre a décidé d’analyser le noyau dur du contentieux et où, cette fois, la solution ne sera acquise qu’à une majorité de onze juges contre six. La première étape du raisonnement portait sur l’applicabilité de ce droit aux situations des requérantes et n’exigeait en principe de la Cour qu’un usage de sa jurisprudence passée. En effet, cette dernière reconnaît la vie privée comme « une notion large […] qui englobe notamment le droit à l’autonomie personnelle et le droit au développement personnel » (§ 212 - Cour EDH, G.C. 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, Req. n° 2346/02, § 61), ou « le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent, notamment au sens génétique du terme » (Cour EDH, G.C. 10 avril 2007, Evans c. Royaume-Uni, Req. n° 6339/05, § 71) voire celui « de choisir les circonstances dans lesquelles on devient parent » (pour ce droit d’accoucher à domicile, v. Cour EDH, 2e Sect. 14 décembre 2010, Ternovszky c. Hongrie, préc.). En conséquence, il avait été établi que «  la législation relative à l’interruption de grossesse touchait au domaine de la vie privée de la femme enceinte  ». Mais il est rapidement précisé, sous une forme inhabituellement nette, que « l’article 8 § 1 ne pouvait s’interpréter comme signifiant que la grossesse et son interruption relèvent exclusivement de la vie privée de la future mère, la vie privée d’une femme enceinte devenant étroitement associée au fœtus qui se développe » et que donc «  le droit de la femme enceinte au respect de sa vie privée devrait se mesurer à l’aune d’autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l’enfant à naître  » (§ 213). Une telle affirmation en préparait une autre, dont l’importance tranche avec la simple incise au travers de laquelle elle est formulée : « l’article 8 ne saurait en conséquence s’interpréter comme consacrant un droit à l’avortement » (§ 214). Jusqu’à ce jour, la Cour s’était ingéniée à éviter de trancher ce point (Cour EDH, 4e Sect. 20 mars 2007, Tysiąc c. Pologne, préc., § 104) mais la Grande Chambre met donc fin à cette incertitude. Bien évidemment, cette position n’écarte pas toute protection conventionnelle de la femme enceinte au titre du droit au respect de la vie privée. Ainsi, il est relevé, s’agissant des deux premières requérantes (v. supra pour la solution concernant la troisième requérante) que « l’impossibilité pour [elles] de bénéficier d’une interruption de grossesse pour des motifs de santé et/ou de bien-être s’analyse en une ingérence dans leur droit au respect de leur vie privée », et ce, même si « toute réglementation de l’interruption de grossesse ne constitue pas une atteinte au droit au respect de la vie privée de la mère » (§ 216). Mais, et la solution adoptée ensuite sur le fond le confirmera, ce refus de reconnaître un droit conventionnel à l’avortement place, pour l’essentiel, cette protection à la merci des choix quasi-souverains de chaque Etat partie.

La fragilité de la protection apparaît à l’occasion des différentes étapes du contrôle de conventionalité de cette ingérence. La Cour admet rapidement le premier critère de conventionalité - l’ingérence étant prévue par la loi irlandaise (§ 221) - mais étudie de façon plus approfondie les deux derniers. Tout d’abord, et très significativement, la Grande Chambre accepte de considérer que l’ingérence litigieuse « poursuivai[t] le but légitime de protéger la morale, dont la défense du droit à la vie de l’enfant à naître constitue un aspect en Irlande » (§ 227). Alors que cette étape du contrôle est habituellement peu essentielle, elle est ici une clef de l’arrêt puisque c’est à ce stade que va se cristalliser le cœur du raisonnement strasbourgeois. La Cour avait déjà admis par le passé et dans un autre contexte que l’Irlande pouvait se prévaloir du « but légitime de protéger la morale, dont la défense en Irlande du droit à la vie de l’enfant à naître constituait un aspect » (§ 222 - Cour EDH, Pl. 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, Req. n° 14234/88) et elle accepte de considérer que tel est encore le cas aujourd’hui. A l’aide d’indices remarquables - referendum, débats nationaux, sondages d’opinion et même le rejet initial du Traité de Lisbonne en 2008 (§ 225) -, il est jugé par la Cour que la législation litigieuse est «  basée […] sur des valeurs morales profondes concernant la nature de la vie, celles-là même qui s’étaient traduites dans l’attitude de la majorité du peuple irlandais lors du référendum de 1983 et dont nul n’a démontré qu’elles auraient notablement évolué depuis lors » (§ 226). Or le terrain de la morale est particulièrement favorable aux Etats car, puisque ne peut être identifiée « dans les ordres juridiques et sociaux des Etats contractants une notion européenne uniforme de la morale, notamment sur la question de savoir quand la vie commence  », «  les autorités de l’Etat se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur le “contenu précis des exigences de la morale“ comme sur la nécessité d’une restriction destinée à y répondre » (§ 223 - v. Cour EDH, Pl. 24 mai 1988, Müller et autres c. Suisse, Req. n° 10737/84 , § 35). Et alors que, par le passé, elle avait souvent désactivé certaines de ces virtualités propres à la notion de morale et favorables à la liberté de l’Etat partie (v. récemment Cour EDH, 2e Sect. 16 février 2010, Akdaş c. Turquie, Req. n° 41056/04 - ADL du 16 février 2010 ; Cour EDH, 1e Sect. 21 octobre 2010, Alekseyev c. Russie, Req. n° 4916/07, 25924/08 et 14599/09 - ADL du 22 octobre 2010 ; Cour EDH, 1e Sect. 25 janvier 2007, Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche, Req. n° 68354/01 et catégorie “morale”), la Cour refuse ici d’en faire autant.

En effet, lors de l’examen de la nécessité de l’ingérence « dans une société démocratique », le poids accordé à la protection de la morale apparaît très lourd et justifie assez largement « l’interdiction de l’avortement pour motifs de santé et/ou de bien-être en Irlande » (§ 230). En d’autres termes, du « juste équilibre entre, d’une part, le droit des première et deuxième requérantes au respect de leur vie privée au regard de l’article 8 et, d’autre part, les valeurs morales profondes du peuple irlandais concernant la nature de la vie et, par conséquent, la nécessité de protéger la vie de l’enfant à naître », il ne fait guère de doute que les secondes priment sur le premier (§ 230). Une telle position ne saurait surprendre au premier regard. Comme cela a été rappelé, la Cour a déjà eu l’occasion de reconnaître aux Etats une large marge d’appréciation (§ 232) pour les sujets relevant de la protection de la morale, élément particulièrement vivace ici du fait de « l’extrême sensibilité des questions morales et éthiques soulevées par la question de l’avortement ni de l’importance de l’intérêt général en jeu » (§ 233). Mais en principe, cette considération est largement atténuée voire anéantie lorsqu’est identifié un « consensus entre les Etats membresdu Conseil de l’Europe sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur la meilleure façon de le protéger, en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthique délicates » (§ 232). Or, précisément, « une tendance en faveur de l’autorisation de l’avortement pour des motifs plus larges que ceux prévus par le droit irlandais » est observée « dans une majorité substantielle des Etats membres du Conseil de l’Europe », tendance dont s’écarte une petite minorité de quatre Etats dont l’Irlande (§ 235). Pourtant, la Cour refuse de tirer les conséquences de sa propre constatation et de « considérer ce consensus comme un facteur décisif » (§ 237) car elle juge que ce point est contrebalancé par l’absence de « consensus européen […] sur la définition scientifique et juridique des débuts de la vie » (§ 237 - Cour EDH, G.C. 8 juillet 2004, Vo c. France, préc., § 75-80). Puisque « les droits revendiqués au nom du fœtus et ceux de la future mère [sont] inextricablement liés », les juges européens considèrent qu’ « accorde[r] aux Etats une marge d’appréciation en matière de protection de l’enfant à naître, [exige] nécessairement [de] leur laisser aussi une marge d’appréciation quant à la façon de ménager un équilibre entre cette protection et celle des droits concurrents de la femme enceinte » (§ 237). Finalement, donc, les effets du consensus sur le droit à l’avortement sont désactivés par l’absence de consensus sur le point de départ du droit à la vie. Un tel raisonnement ne paraît pas infaillible. Ainsi que le soulignent à juste titre les juges partiellement dissidents (v. l’opinion dissidente commune aux juges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni et Poalelungi), la réintroduction dans le raisonnement de « la délicate question du “commencement de la vie“, à laquelle [la Cour] n’a du reste pas réellement les moyens de répondre » semble assez artificielle car, sans même avoir à trancher une telle question, on « peut mettre en balance, d’une part, le droit à la vie du fœtus, et, d’autre part, le droit à la vie ou le droit à l’autonomie et au développement personnels de la femme enceinte, et considérer que le premier pèse moins que les seconds » (§ 2).

Cette minoration du consensus européen et cette majoration du rôle de la morale ont des conséquences importantes. Certes, la Grande Chambre prend la peine de borner la liberté des Etats en posant que «  la réglementation du droit à l’avortement ne relève pas non plus des seuls Etats contractants  » et qu’« un respect inconditionnel de la protection de la vie prénatale ou l’idée que les droits de la future mère seraient de moindre envergure ne sauraient donc, au regard de la Convention, automatiquement justifier une interdiction de l’avortement fondée sur le souci de protéger la vie de l’enfant à naître » (§ 238). Pourtant, cette limite apparaît largement vidée de son sens puisque la Cour valide le modèle irlandais : « le droit irlandais interdit que soient pratiqués en Irlande des avortements motivés par des considérations de santé ou de bien être, mais il autorise les femmes qui, comme les première et deuxième requérantes, souhaitent avorter pour ce type de motifs […] à se rendre dans un autre Etat à cet effet  » (§ 239). A condition que les ressortissantes de l’Etat partie disposent d’une information suffisante sur cette possibilité d’avorter à l’étranger - élément qui se rattache une nouvelle fois à la dimension procédurale et renvoie à l’arrêt Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, précité -, le choix étatique consistant à permettre que les femmes puissent « sans enfreindre la loi aller se faire avorter à l’étranger et obtenir à cet égard des informations et des soins médicaux adéquats » (§ 241) est considéré comme n’excédant pas la marge nationale d’appréciation. Partant, l’Irlande n’est pas condamnée pour violation de l’article 8 (§ 241) concernant la première et la deuxième requérante.

Une nouvelle fois, la Cour européenne des droits de l’homme se trouvait saisie d’une brûlante question de société (sur la présence de crucifix dans les salles de classe : v. Cour EDH, 2e Sect. 3 novembre 2009, Lautsi c. Italie, Req. n° 30814/06 - ADL du 3 novembre 2009 - en cours d’examen par la Grande Chambre : ADL du 30 juin 2010). Mais une nouvelle fois cette année, elle a privilégié la liberté de choix des Etats sur les droits des individus (v. sur le mariage des couples de même sexe v. Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk and Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 - ADL du 24 juin 2010). Cette réticence à trancher des questions très sensibles est parfaitement compréhensible et l’on ne saurait reprocher au juge strasbourgeois son souhait de tenir compte des profondes convictions politiques ou morales qui composent l’espace européen. D’ailleurs, l’arrêt n’est pas dénué de tout apport pour le droit des femmes en terme d’avortement. Outre une protection non négligeable au travers des exigences procédurales, la Grande Chambre ne confère pas aux Etats une liberté absolue et semble même avoir semé les germes d’un possible durcissement de ses exigences. A cet égard, et par exemple, il est possible de s’interroger sur la conventionalité de la situation des trois Etats parties - Andorre, Malte et Saint-Marin - qui interdisent tout avortement, même en cas de risque pour la vie de la femme enceinte. Car si le « modèle » irlandais de l’autorisation des avortements à l’étranger est validé pour « des avortements motivés par des considérations de santé ou de bien être », cette position peut-elle être étendue aux avortements destinés à protéger la vie de la mère ? En d’autres termes, un Etat interdisant tout type d’avortement pourra-t-il échapper à une condamnation à Strasbourg simplement en arguant du fait qu’il autorise par ailleurs ses ressortissants à avorter à l’étranger ?

Pourtant, il est regrettable que la logique et les contraintes politiques - aussi légitimes soit-elles - conduisent la Cour à tordre ses propres constructions et à renverser les tendances qui émergent distinctement de sa jurisprudence. Premièrement, la protection des droits individuels conventionnellement garantis ne saurait être excessivement fonction de l’opinion majoritaire - notamment sur des questions morales. La reconnaissance formelle de la notion d’ « autonomie personnelle » en 2002 (Cour EDH, G.C. 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, préc.) avait d’ailleurs aidé à la reconnaissance d’une telle liberté dans les choix individuels, en particulier concernant ceux relatifs à son propre corps (v. Cour EDH, 1e Sect. 17 février 2005, K.A. et A.D. c. Belgique, Req. n° 42758/98  ; v. récemment Cour EDH, 2e Sect. 14 décembre 2010, Ternovszky c. Hongrie préc.). Or, le droit à l’avortement est évidemment au cœur du principe libre disposition du corps humain et nécessitait la prise en compte prioritaire de la situation individuelle de la première intéressée : la femme enceinte (sur la critique de l’insuffisante prise en compte de cette dimension par la Grande Chambre, v. l’opinion concordante du juge Lopez Guerra ralliée par le juge Casadevall). La Cour semble ici assez désinvolte sur les conséquences individuelles qu’entraînent les restrictions du droit à l’avortement. Ainsi, alors qu’elle reconnaît « que le fait de se rendre à l’étranger pour y avorter a constitué une épreuve morale et physique pour les deux requérantes, et spécialement pour la première d’entre elles, qui se trouvait dans le dénuement » (§ 239), elle n’en tire guère de conséquences et érige simplement la possibilité d’avorter à l’étranger en motif d’absolution étatique. Deuxièmement, les juges du Palais des Droits de l’Homme ont constamment cherché à valoriser le consensus européen afin de poursuivre « le but du Conseil de l’Europe » rappelé dans le préambule de la Convention elle-même : « réaliser une union plus étroite entre ses membres ». Or, en admettant ici que des valeurs morales majoritaires dans un Etat - mais isolées dans l’espace européen - puisse « prendre le pas sur le consensus européen, dont l’orientation est complètement différente, constitue un véritable tournant, dangereux, dans la jurisprudence de la Cour » (l’opinion dissidente commune aux juges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni et Poalelungi). Alors que certains ont souvent reproché à la Cour ses acrobaties juridiques et son manque de cohérence lorsqu’elle se montrait volontariste voire audacieuse, il est tout de même assez paradoxal d’avoir à formuler la même critique à l’occasion d’une jurisprudence où elle se révèle cette fois trop prudente voire pusillanime.

La Cour EDH cède parfois à la primauté des valeurs morales sur le droit individuel des femmes à la libre disposition de leur corps et ce alors même qu’il existe un consensus européen majoritaire pour légaliser l’avortement (l’image est inspirée du tableau de Courbet “L’origine du monde “)

A. B. C. c. Irlande (Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, Req. n° 25579/05)

Actualités droits-libertés du 17 décembre 2010 par Nicolas HERVIEU

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• Cette lettre ADL sur droits-libertés

• Stijn Smet, “A., B. and C. v. Ireland: Abortion and the Margin of Appreciation”, Strasbourg observers, December 17, 2010.

• “Grand Chamber Abortion Judgment on Ireland”, ECHR blog, 17 December 2010