Les décrets assurant le classement des éoliennes au sein de la police des installations classées ont été publiés ce matin au Journal officiel.
Vous pouvez télécharger ci-aprés :
Le Décret n° 2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées
Le Décret n° 2011-985 du 23 août 2011 pris pour l'application de l'article L. 553-3 du code de l'environnement
L'arrêté fixant les prescriptions générales applicables aux éoliennes au titre de la police des ICPE n'a pas été publié ce jour au JO. Pour information, je ferai le point sur les impacts de ces textes et le nouveau régime juridique des éoliennes, le 13 octobre, à Paris, lors d'une formation organisée avec le Groupe EFE.
A noter : ces deux décrets ne sont pas les derniers textes attendus. Il convient d'attendre également la publication du décret TGAP, de l'arrêté sur les prescriptions générales, de l'arrêté sur la remise en état...
L'inscription des éoliennes à la nomenclature ICPE
Aux termes du décret n°2011-984 du 23 août 2011 pris pour l'applicatiion de la loi "Grenelle 2" du 12 juillet 2010, la production d'énergie éolienne est désormais inscrite à la nomenclature des activités soumises à l'ensemble des règles de la police des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE)
Trés précisément, il convient de distinguer les cas de figure suivants. En effet, l'exploitation dune "installation terrestre de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent et regroupant un ou plusieurs aérogénérateurs" est soumise
1° à autorisation lorsque cette installation comprend au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur supérieure ou égale à 50m ;
2° à autorisation lorsque cette installation comprend uniquement des aérogénérateurs dont le mât a une hauteur inférieure à 50 m et au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur maximale supérieure ou égale à 12m et pour une puissance installée supérieure ou égale à 20 MW.
3° à déclaration lorsque cette lorsque cette installation comprend uniquement des aérogénérateurs dont le mât a une hauteur inférieure à 50 m et au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur maximale supérieure ou égale à 12m et pour une puissance installée inférieure à 20 MW.
Au sein de la police des installations classées, les éoliennes seront donc soumises aux régimes de l'autorisation et de la déclaration. Une rumeur avait un instant couru en 2008, lorsqu'un projet de décret avait prévu l'hypothèse de la création d'un régime d'enregistrement. Cette hypothèse avait cependant été trés rapidement abandonnée. Paradoxalement, au moment où, à la suite de la loi portant plan de relance de 2009, l'Etat cherche à transférer des activités industrielles du régime de l'autorisation à celui de l'autorisation simplifiée (enregistrement) , les éoliennes sont soumises au régime le plus contraignant, celui de l'autorisation.
Notons en outre que ce classement ICPE des éoliennes intervient à un moment où les éoliennes sont soumises à une série d'autres contraintes relatives à la création de Zones de développement de l'éolien (ZDE) notamment.
Le régime des garanties financières pour les éoliennes
Le décret n°2011-985 publié également ce matin, fixe le régime juridique de constitution des garanties financières préalables à l'exploitation d'un parc éolien. Ainsi, à l'image des activités industrielles considérées comme étant les plus risquées, l'exploitation d'éoliennes sera soumise au régime des garanties financières.
La responsabilité des sociétés mères
Le décret n°2011-985 prévoit un régime spécifique de responsabilité des sociétés mères applicable en matière d'éolien. Alors que le principe de la responsabilité des sociétés mères a longtemps été repoussé par l'Etat en matière d'ICPE, il est immédiatement et intégralement appliqué aux éoliennes dés leur entrée dans la nomenclature ICPE.
Le nouvel article R.553-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction issue de ce décret n°2011-985 dispose en effet :
« III. ― Lorsque la société exploitante est une filiale au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce et en cas de défaillance de cette dernière la responsabilité de la maison mère peut être recherchée dans les conditions prévues à l'article L. 512-17".
La rémise en état du site
Le nouvel article R. 553-6 du code de l'environnement dans sa rédaction issue du décret n°2011-985, prévoit régime spécifique de démantèlement et de remise en état du site éolien :
« Art. R. 553-6. - Les opérations de démantèlement et de remise en état d'un site après exploitation comprennent :
« a) Le démantèlement des installations de production ;
« b) L'excavation d'une partie des fondations ;
« c) La remise en état des terrains sauf si leur propriétaire souhaite leur maintien en l'état ;
« d) La valorisation ou l'élimination des déchets de démolition ou de démantèlement dans les filières dûment autorisées à cet effet.« Un arrêté du ministre chargé de l'environnement fixe les conditions techniques de remise en état.
En outre, le décret n°2011-985 introduit également une nouvelle procédure de mise à l'arrêt définitif :
« Art. R. 553-7. - I. ― Lorsqu'une installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent est mise à l'arrêt définitif, l'exploitant notifie au préfet la date de cet arrêt un mois au moins avant celui-ci. Il est donné récépissé sans frais de cette notification.
« II. ― La notification prévue au I indique les mesures prises ou prévues pour assurer les opérations prévues à l'article R. 553-6.
« III. ― En cas de carence de l'exploitant dans la mise en œuvre des mesures prévues au II, il est fait application des procédures prévues à l'article L. 514-1. Le cas échéant, le préfet met en œuvre les garanties financières dans les conditions prévues à l'article R. 553-2.
« IV. ― A tout moment, même après la remise en état du site, le préfet peut imposer à l'exploitant, par arrêté pris en application des articles L. 512-3, L. 512-7-5, L. 512-12 ou L. 512-20, les prescriptions nécessaires à la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1.
« Art. R. 553-8. - Lorsque les travaux, prévus à l'article R. 553-6 ou prescrits par le préfet, sont réalisés, l'exploitant en informe le préfet.
« L'inspecteur des installations classées constate par procès-verbal la réalisation des travaux. Il transmet le procès-verbal au préfet qui en adresse un exemplaire à l'exploitant ainsi qu'au maire ou au président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et au propriétaire du terrain. »
Un droit plus complexe
Pour mémoire, il convient de rappeler que le classement ICPE des éoliennes représente l'une des plus anciennes revendications des opposants au développement de l'énergie éolienne. A l'inverse, les membres du Comité opérationnel n°10 du Grenelle de l'environnement s'étaient prononcés à l'unanimité contre le classement ICPE des éoliennes. Plusieurs rapports, dont un écrit par le Conseil général des mines, avaient pris position contre ce classement ICPE. Même le rapport de la mission parlementaire présidée par M Ollier s'était montré réservé sur ce classement.
Ce classement ICPE est non seulement regrettable, il est surtout inutile.
Il n'apporte rien en termes de concertation, puisqu'une enquête publique était déjà organisée préalablement à la délivrance du permis de construire. Cette enquête publique aura simplement un objet différent, à savoir la demande d'autorisation ICPE.
Il n'apporte rien en termes d'évaluation environnementale : la délivrance du permis de construire et l'organisation de l'enquête publique étaient déjà soumises à la réalisation préalable d'une étude d'impact. Quant à l'étude de dangers, voici un instrument qui n'a pas été conçu pour une éolienne.
Il n'apporte rien en termes de sécurité. L'activité de production d'énergie éolienne faisait déjà l'objet d'une police spéciale et, comme toute activité dont l'exploitation est soumise à la réalisation préalable d'une étude d'impact, est soumise à tout un panel de mesures de police et de sanctions administratives. En clair, les problématiques de balisage, de radars et d'acoustique pouvaient bien entendu faire l'objet d'arrêtés spécifiques. Au titre de la police spéciale, il était possible d'imaginer un régime d'autorisation adapté qui se substitue avantageusement au couple permis de construire/autorisation ICPE.
En réalité, le principale apport du classement ICPE est de contraindre les développeurs à solliciter une nouvelle autorisation administrative en plus du permis de construire. Du côté des associations anti éolien ce n'est plus une mais deux autorisations qui sont susceptibles de faire l'objet d'un recours en justice. Il n'est donc pas besoin d'être grand clerc pour prévoir une inflation du contentieux.
Que faire ?
Pour les développeurs et porteurs de projet, la premiére urgence est d'identifier les conséquences de ce nouveau régime juridique pour chacun de leur projet, soit en cours de réalisation, soit réalisé. Il convient de bien comprendre si la publication des décrets de ce matin oblige à refaire un dossier, à revoir le financement d'un projet, à refaire une étude d'impact etc.. ou si au contraire, le projet était suffisamment avancé pour pouvoir bénéficier du régime antérieur, s'agissant de sa procédure de création.
En outre, pour les parcs en exploitation, il est également nécessaire d'identifier toutes les nouvelles obligations, notamment de fonctionnement et de remise en état qui sont immédiatement applicables.
Enfin, de manière générale, les acteurs de la filière éolienne ne devront plus simplement organiser une veille des textes et décisions de justice spécifiques à la police des éoliennes mais, bien plus largement, une veille de la police des ICPE en général. Désormais, le droit et la jurisprudence des ICPE les concernent.
Arnaud Gossement
Avocat associé - Docteur en droit
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