éolien : nouvelle circulaire du 25 octobre 2011 sur les zones de développement de l'éolien (ZDE)

La Ministre de l'écologie vient de diffuser aux Préfets une circulaire du 25 octobre 2011 relative aux zones de développement de l'éolien". Analyse.

Vous pouvez télécharger la circulaire ici.

L'intérêt de cette circulaire tient à la définition d'un régime transitoire pour l'instruction des propositions de création de ZDE pour lesquelles le Préfet n'aurait pas statué avant le 13 juillet 2010, c'est à dire avant l'entrée en vigueur de la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010 et ce, jusqu'à la publication des Schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie.

A titre liminaire, il convient de regretter que le Gouvernement ait choisi de d'asseoir le cadre juridique des zones de développement de l'éolien sur une simple circulaire et ce, depuis 2006. Il serait utile que le droit de la ZDE remonte dans un décret clair, précis et complet.

Il faut ajouter que cette circulaire n'abroge pas la précédente circulaire ZDE du 19 juin 2006 : elle la complète. Trés clairement, la nouvelle circulaire du 25 octobre 2011 n'apporte des précisions que sur le contenu des nouveaux critères d'appréciation

On peut se demander s'il n'aurait pas été plus simple de fusionner les deux textes de manière à ce que les élus et les opérateurs ne disposent que d'un seul outil et ne soient pas contraints de "jongler" entre deux circulaires.

Par ailleurs, les auteurs de la circulaire craignent manifestement que l'instruction de la proposition de ZDE ne dérive vers une instruction avant l'heure de la demande d'autorisation d'exploiter ICPE.

Ainsi, la circulaire indique :

"L’instruction de la proposition de ZDE ne doit pas se substituer aux instructions des demandes d’autorisations des projets (permis de construire, autorisation ICPE). En particulier, les études de terrain requises pour les études d’impact des futurs projets éoliens ne peuvent être exigées de la commune ou de l’EPCI proposant la ZDE".

Cette demande est reprise pour chacun des volets du dossier de proposition de création de la ZDE. Et pour cause. Dans les faits, alors que la ZDE ne porte en principe pas sur un projet en particulier, les débats portent souvent sur...un projet en particulier. La fonction des procédures ZDE et PC est fréquemment confondue. Demain, il convient d'espérer qu'il n'en ira pas de même pour les procédures ZDE et ICPE.

Rien n'est moins sûr cependant car cette circulaire entérine une évolution de la ZDE qui démontre que la fonction de cet instrument est de moins en moins claire. S'agit-il uniquement d'un instrument de droit électrique dont le seul but est de vérifier les conditions d'accés aux réseaux et d'obligation d'achat des futures éoliennes. Ou s'agit-il au contraire d'un document qui devient progressivement un document d'urbanisme et d'évaluation environnementale ?

De nouvelles consultations

Alors qu'un projet de décret est en cours d'élaboration pour dispenser l'instruction des demandes d'autorisation d'exploiter ICPE de la consultation du CODERST, la circulaire confirme qu'il doit être consulté dans le cadre de la procédure d'instruction de la proposition de création d'une ZDE. Le CODERST est donc consulté lors de l'instruction de la ZDE, mais pas lors de celle de la demande d'autorisation d'exploiter ICPE, ce qui est assez étrange.

Les EPCI devront également être consultés, ce qui signifie concrètement que le nombre des consultations augmente et ce, sur le fondement d'un dossier de proposition qui augmente en volume lui aussi.

De nouveaux critères d'appréciation

La circulaire n'abroge pas celle 19 juin 2006 mais, à l'inverse la complète, s'agissant, principalement des nouveaux critères d'appréciation fixés par la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010 :  biodiversité, patrimoine archéologique et sécurité publique.

A noter, la nouvelle circulaire précise que le Préfet peut soumettre la création d'une ZDE à la réalisation préalable d'une évaluation Natura 2000 :

"Si le préfet a soumis les ZDE à évaluation des incidences Natura 2000 par inscription sur une liste locale prévue à l’article L.414-4 du code de l’environnement, le dossier comporte également cette évaluation".

Par ailleurs, il convient d'étudier avec le plus grand soin les conditions de cartographie des projets de ZDE, lesquelles devront correspondre aux zones favorables décrites par les schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie.

Un manque évident : quelle participation du public ?

Par arrêt du 16 avril 2010, le Conseil d'Etat a soumis la légalité d'un arrêté de création de ZDE au respect du principe de participation. Il est donc urgent que l'Etat précise concrètement quelles sont les conditions de participation du public à l'élaboration desdites ZDE pour assurer la sécurité juridique des projets.

Malheureusement, la nouvelle circulaire n'apporte aucune précision à cet endroit. Cela est d'autant plus regrettable que le Conseil constitutionnel, par une décision QPC du 14 octobre 2011 vient de rappeler que le principe de participation suppose bien davantage qu'une simple information du public.

En conclusion, à court terme, il serait utile, d'une part de préciser l'objet exact des ZDE, d'autre part, de préciser la valeur jurididique et le contenu détaillé de cet instrument.

A plus long terme, il serait hautement souhaitable que les ZDE soient purement et simplement supprimées car leur fonction recoupe celle des zones favorables des SRCAE. Par ailleurs, dés lors qu'elles ne portent pas sur des projets en particulier, elles compliquent considérablement les conditions de participation des élus et du public.

Arnaud Gossement

Avocat associé - Docteur en droit