Cécile Duflot, ministre de l'égalité des territoires et du logement a publié ce 17 mai, le rapport du Groupe de travail présidé par Daniel Labetoulle et intitulé "Construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre". Le rapport peut être consulté ici.
Le rapport remis par le Président Labetoulle à la Ministre de l'égalité des territoires et du logement comporte une analyse intéressante de la problématique des recours malveillants et présente plusieurs propositions pour y mettre un terme. Toutefois, le rapport est surtout intéressant en ce qu'il démontre que les recours malveillents sont d'abord le symptome d'un mal plus global qui affecte notre droit tout entier : l'inflation normative.
Le rapport Labetoulle ouvre un débat qui doit prioritairement porter sur l'objet même du procés administratif.
Les propositions du rapport Labetoulle
Ces propositions sont au nombre de sept :
- clarifier les règles de l’intérêt pour agir ;
- introduire une procédure de cristallisation des moyens ;
- organiser un mécanisme de régularisation en cours d’instance à l’initiative du juge ;
- permettre au défendeur à l’instance de présenter des conclusions reconventionnelles à caractère indemnitaire ;
- encadrer le régime des transactions par lesquelles il est mis fin à l’instance ;
- recentrer l’action en démolition sur son objet premier ;
- donner aux cours administratives d’appel une compétence de premier et dernier ressort pour certains projets de construction de logements.
Les propositions susceptibles d'être retenues
La ministre de l'égalité des territoires et du logement a déposé, le 2 mai 2013, un projet de loi habilitant le Gouvernement à légiférer pour accélérer les projets de construction (n° 1017).
Ce projet de loi appelle la rédaction puis la ratification d'ordonnances pour lesquelles la ministre a annoncé de nouvelles consultations. Le communiqué de presse accompagnant la publication du rapport de Daniel Labetoulle précise :
"Ce document comprend un certain nombre de préconisations, comme le transfert aux cours administratives d’appel de la compétence pour traiter les recours portants sur les plus grosses opérations de construction de logements, ou encore la possibilité de régulariser, directement devant le juge, un permis de construire par un permis modificatif. Avec de telles mesures, Cécile Duflot ambitionne de réduire de moitié la durée de durée de traitement des contentieux juridiques".
Autre volet sur lequel le rapport de Daniel Labetoulle propose des mesures pertinentes : la lutte contre les recours abusifs. Aujourd’hui, de nombreux recours à caractère mafieux sont déposés chaque année devant les tribunaux administratifs contre des permis de construire, dans l’unique but de monnayer le retrait du recours. Il faut mettre un terme à ces manœuvres abusives, qui empêchent la construction d’environ 25 000 logements par an. On estime, par exemple, qu’à l’échelle de Marseille, 5 000 logements sont impactés chaque année par des recours de ce type. Le rapport élaboré sous l’égide de Daniel Labetoulle propose des dispositions qui permettraient de limiter fortement ces pratiques, comme l’encadrement dans le temps et dans l’espace de l’intérêt à agir des personnes physiques ou morales (autres que les associations agréées), l’enregistrement devant le Fisc des transactions scellant le désistement du requérant oui encore la possibilité, pour le bénéficiaire du permis de construire, de demander des dommages et intérêts".
Pour l'heure, il semble donc que l'essentiel des mesures proposées par le rapport de Daniel Labetoulle soit destiné à être repris par ordonnance.
Le problème de fond : un droit trop complexe
J'ai particulièrement apprécié cette phrase d'introduction du rapport :
"Il reste qu’on se tromperait en désignant l’intervention du juge, ses méthodes et ses lenteurs, comme le principal frein à l’aboutissement rapide des projets de construction. Le groupe, qui en avait déjà une vive conscience au moment d’entreprendre la mission qui lui était confiée, y a été sensibilisé à plusieurs reprises au cours de ses travaux : c’est, d’abord et avant tout, le fond du droit de l’urbanisme et de l’environnement qui est en cause."
Et les auteurs du rapport d'écrire :
" C’est dire l’importance des enjeux qui s’attachent aux états généraux de la modernisation du droit de l’environnement dont le gouvernement a par ailleurs décidé la tenue."
Tel est bien le fond du problème : la multiplication des règles de droit, la qualité déclinante de leur écriture offre toujours matière à recours, ce compris de la part de personnes mal intentionnées. Agir sur les conditions de recevabilité et d'instruction du recours pour en diminuer le nombre et en accélérer le jugement, c'est bien. Cesser d'alourdir le code de l'urbanisme avec des risques juridiques, c'est mieux.
Une réforme telle celle du permis environnemental pourrait contribuer à réduire le nombre des autorisations exigibles et, partant, les possibilités de contentieux.
Pour un exemple de complication du code de l'urbanisme, je vous propose la lecture de cet article et de celui-ci. La procédure "il est interdit d'interdire" définie par la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010, aux fins d'assouplir les conditions de délivrance des permis de construire pour des installations de production d'énergie renouvelable domestique, est un modèle du genre.
L'impératif d'un choix préalable clair sur l'objet du procès administratif
Outre une réflexion d'ensemble sur la qualité et la complexité grandissantes du droit, il importe tout particulièrement d'ouvrir un débat sur la fonction et l'objet mêmes du procés administratif.
Il ne peut y avoir de bonne réforme tendant à mieux filtrer les recours contre les autorisations d'urbanisme sans cette étude préalable. Rappelons ces termes du Professeur René Chapus, dans son ouvrage de référence consacré au "Droit du contentieux administratif" :
"Le recours pour excés de pouvoir se présente d'abord comme un procés fait à un acte. L'expression est de Laferrière (Traité, 2ème éd., t2, p 561). Elle est excellente. Elle fait bien apparaître le caractère objectif du recours, traduisant ce qu'est la seule question posée au juge : l'acte attaqué est-il légal ? Il ne s'agit pour le juge de reconnaître que le requérant est titulaire d'un droit à l'encontre de l'administration, ou que cette dernière est tenue par une obligation à l'égard du requérant. Il s'agit de décider du sort de l'acte (de la décision, le plus normalement) contre quoi le recours est dirigé".
Le procès administratif est d'abord un procès fait à un acte. Et ce faisant, il n'est en théorie pas réservé aux experts de la procédure. Ce qui explique que la porte du tribunal administratif soit assez largement ouverte car tout citoyen est bienvenu à saisir le Juge pour permettre à celui-ci de protéger le principe de légalité et la hiérarchie des normes. Depuis de nombreuses années, des voix s'élèvent pour mettre un terme à cette conception du procès administratif et augurer d'une conception plus "triangulaire" où l'intérêt propre du requérant serait examiné.
Sans remettre en cause la conception première historique du procès administratif, plusieurs réformes sont intervenues, pour, par petite touches, durcir les conditions de recevabilité du recours, notamment en matière d'urbanisme.
A titre d'exemple, c'est ainsi que l'article R.600-3 du code de l'urbanisme impose une procédure de notification du recours tendant à l'annulation d'une autorisation d'urbanisme:
"Aucune action en vue de l'annulation d'un permis de construire ou d'aménager ou d'une décision de non-opposition à une déclaration préalable n'est recevable à l'expiration d'un délai d'un an à compter de l'achèvement de la construction ou de l'aménagement.
Sauf preuve contraire, la date de cet achèvement est celle de la réception de la déclaration d'achèvement mentionnée à l'article R. 462-1."
C'est ainsi également que l'article 14 de la loi n°2006-872 du 13 juillet 2006 a inscrit un article L.600-1-1 au sein du code de l'urbanisme, ainsi rédigé :
"Une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu antérieurement à l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire."
Reste qu'avant d'aller plus loin, un débat sur la fonction du procès administratif s'avère indispensable.
- Soit le procès reste uniquement celui fait à un acte pour protéger le principe de légalité et il est contradictoire de refermer sans le dire la porte du prétoire ;
- soit l'on "personnalise" le procés administratif dans le but de réduire le risque de recours malveillant et il faut avertir clairement les requérants sur ce changement de paradigme et sur les risques liés à l'introduction de leur recours.
Or, pour l'heure, aucun choix clair n'a été fait. D'un côté on dispense les requérants du ministère d'avocat et de formalisme dans la rédaction de la requête, de l'autre on en vient à rejetter leurs requêtes pour défaut de respect de formalisme procédural.
Tel est le cas de l'obligation de notification de la copie de la requête dirigée contre un permis de construire. Des requérants oublient de procéder à cette notification ou y procèdent mal (l'erreur est très vite réparée) et des recours, parfois complètement légitimes, sont rejetés. Cette obligation de notification présente-t-elle un intérêt pour le bénéficiaire de l'autorisation d'urbanisme ? Il est, à mon sens, maigre, s'agissant de la notification du recours contentieux. Le bénéficiaire du permis attaqué sera en tout hypothèse prévenu par le greffe pour lui permettre de présenter des observations en défense.
Un choix clair doit être ici fait.
La procédure de cristallisation des moyens
Prenons un exemple des conséquences possible de l'absence de choix clair quant à la fonction du fonction du procès administratif.
Le rapport Labetoulle propose en effet d'insérer dans le code de l’urbanisme un article R.600‐4 ainsi rédigé:
"Saisi d’une demande en ce sens,le juge devant lequel a été formé un recours contre un permis de construire ou d’aménager peut, pour tenir compte des effets d’une prolongation de l’instance sur la situation du bénéficiaire de l’autorisation, fixer une date au delà de laquelle des moyens nouveaux ne peuvent plus être invoqués."
Il s'agit ici de créer une cloture d'instruction bis. Le juge pourrait fixer la date à laquelle, les parties pourraient continuer à débattre au moyen de mémoires écrits mais sans toutefois invoquer de nouveaux moyens.
Je suis réservé sur la portée de cette proposition.
En premier lieu, sauf à considérer que tous les recours sont potentiellement abusifs, il importe, avant de procéder à une réforme de la procédure contentieuse, de se placer tant du point de vue du requérant que de celui de l'auteur et du bénéficiaire de l'autorisation attaquée. Certaines personnes qui réclament aujourd'hui des mesures pour endiguer le flot des recours oublient qu'elles seront peut être demain, à leur tour, requérantes.
Or, il est difficile de se satisfaire d'une situation qui consiste à prétendre aux requérants que le prétoire leur est grand ouvert, que le ministère d'avocat est optionnel, pour, en réalité, mieux leur interdire l'accès au juge au moyen de mesures qui reviennent à réserver aux experts de la procédure le droit de former un recours et d'accéder au Juge.
Imposer aux requérants de savoir ce qu'est un "moyen" et de les présenter tous à une date donnée revient à interdire aux requérants de se présenter sans avocat ou, à tout le moins, sans l'aide d'un juriste chevronné. Pourquoi pas mais, une nouvelle fois, il faut le dire clairement aprés en avoir débattu.
En second lieu, cette proposition peut produire l'inverse de l'objectif recherché. En effet, comme nombre de mes confrères, j'adresse très souvent des lettres au Juge pour demander, soit que soit fixée une clôture d'instruction, soit que la requête soit inscrite au rôle de l'audience (demande de fixation).
J'imagine fort bien que certaines juridictions, débordées, donneront à l'avocat auteur d'une telle demande, un "lot de consolation" sous la forme d'une décision de cristallisation des moyens. Cette décision permettra de faire patienter tout le monde mais le bénéficiaire verra sans doute s'éloigner la perspective d'une audience rapide, ce qui est pourtant son choix premier.
En troisième lieu, cette nouvelle procédure est à son tour source de complications. Des débats infinis sont à prévoir sur le point de savoir si telle partie aura ou non évoqué tel moyen dans telle partie de ses écritures avant la date de cristallisation des moyens. Un autre débat s'ensuivra sur la liste "officielle" des moyens à soutenir avant cristallisation et sur le périmètre de chacun.... Il était à mon sens sage de s'en tenir au principe de la jurisprudence "Intercopie" et de n'exiger qu'une argumentation sur la légalité externe et interne de la décision entreprise, à l'intérieur du délai de recours.
En définitive, il est préférable de faire simple en donnant au Juge les moyens de fixer plus tôt la date de clôture d'instruction sauf si les parties - par exemple pour se donner le temps de négocier - souhaitent d'un commun accord repousser dans le temps cette date.
Une variante de la cristallisation du contentieux est celle du "référé suspensif". L'idée est ancienne et n'a jamais été inscrite dans le code de justice administrative. Elle procède d'un constat : alors que l'auteur d'un recours tendant à l'annulation d'une autorisation administrative a le droit de demander la suspension de son exécution en référé, le bénéficiaire de ladite autorisation ne dispose pas du moyen d'accélérer l'instruction du recours en déposant un "référé défensif". En somme, le Juge du référé devrait pouvoir être saisi par toute partie au procès.
La procédure du référé suspensif permettrait au bénéficiaire d'une autorisation de demander au Juge du référé de se prononcer rapidement sur le sérieux. Séduisante de prime abord et apparemment cohérente, cette idée comporte plusieurs variantes
- Comme le rapport Labetoulle le prévoit, il est possible de s'en tenir à une procédure de cristallation du contentieux, du ressort du Juge du fond, sans saisine du Juge du référé.
- Il est également possible de prévoir que le référé défensif pourrait aller jusqu'à une "pré-décision" sur la requête au fond. Ce qui serait à mon sens une mauvaise réponse à une bonne question. Pour plusieurs motifs.
En premier lieu, il est toujours étrange de vouloir simplifier le droit en créant une nouvelle procédure et donc de nouvelles règles et donc de nouveaux risques juridiques. Lesquelles demanderont du temps aux juges et les en priveront pour se consacrer au jugement rapide de la procédure au fond.
En second lieu, le financement des projets de construction est généralement subordonné à l'existence d'une autorisation purgée de tout recours. Or, rares sont les investisseurs à se contenter d'une ordonnance de référé dépourvue de l'autorité de la chose jugée pour considérer comme satisfaite la condition relative à la pruge des voies de recours. L'ordonnance de référé est en effet susceptible de recours (pourvoi contre l'ordonannce de référé suspension du TA) mais, surtout, elle ne lie pas le juge du fond, le juge du référé ne pouvant préjudicier au principal.
En clair, on voit mal comment pourrait être créée une procédure de référé sans pourvoi et dont les termes, écrits par un juge du référé s'imposeraient au juge du fond. Imagine-t-on le juge du référé enjoindre le Juge du fond, sans attendre le résultat d'un éventuel pourvoi, de trancher dans un sens donné ?
Augmenter le montant des condamnations aux frais irrépétibles ou des amendes pour recours abusif ?
Contrairement à une idée reçue, i ln'est pas du tout certain que de nouvelles dispositions sur les frais irrépétibles ou sur l'amende pour recours abusif seraient de nature à mieux prévenir les recours malveillants en décourageant leurs auteurs.
En premier lieu, les frais irrépétibles n'ont pas - du moins en théorie - pour objet de sanctionner le recours abusif. Et il convient ici de rappeler ces termes en forme d'avertissement de l'arrêt "Collectif Stop Melox" rendu le 12 juin 2007 par la Cour européenne des droits de l'Homme de Strasbourg :
"15. Il reste que l'on peut s'étonner que, faisant application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le Conseil d'Etat a jugé équitable de condamner l'association requérante, dont les ressources sont limitées, au paiement des frais exposés par une multinationale prospère. Il a non seulement pénalisé la partie la plus faible, mais aussi pris une mesure susceptible de décourager l'association requérante d'user à l'avenir de la voie juridictionnelle pour poursuivre sa mission statutaire ; or, comme la Cour l'a souligné dans sa décision sur la recevabilité de l'affaire, la défense devant les juridictions internes de causes telles que la protection de l'environnement fait partie du rôle important que jouent les organisations non gouvernementales dans une société démocratique".
En second lieu, c'est uniquement au cas par cas que le Juge peut apprécier le caractère abusif d'un recours. Force est de constater que le prononcé de l'amende correspondante est rare, le Juge estimant sans doute n'avoir pas toujours tous les éléments pour s'assurer du bien fondé d'une telle mesure, facilement contraire au principe selon lequel le procès administratif est largement ouvert.
Permettre une meilleure application de mesures existantes
A titre personnel, il me semble possible de mieux prévenir les recours malveillants et de mieux instruire les recours déposés sans multiplier les nouvelles procédures contentieuses. C'est au demeurant ce que propose le rapport de Daniel Labetoulle au moyen d'une clarification des règles de l’intérêt pour agir.
Réduire le délai d'instruction des recours est certainement souhaitable. Cela suppose surtout de donner des moyens aux juridictions pour traiter le contentieux qui leur est alloué. Mais il est exact que l'heure n'est pas à l'augmentation des moyens. Il est indéniable que, devant la plupart des juridictions administratives, des efforts considérables ont été entrepris pour mieux instruire les recours et plus rapidement. Soulignons ici aussi la qualité du travail des greffes.
L'auteur d'un recours malveillant se distingue d'abord par le fait qu'il souhaite que l'instruction de son recours soit la plus longue possible pour contraindre le bénéficiaire de l'autorisation entreprise à renoncer à son projet ou à le poursuivre contre une somme d'argent.
En premier lieu, une procédure telle celle inscrite à l'article R.613-1 du code de justice administrative pourrait donc devenir systématique :
"Lorsqu'une partie appelée à produire un mémoire n'a pas respecté, depuis plus d'un mois, le délai qui lui a été assigné par une mise en demeure comportant les mentions prévues par le troisième alinéa de l'article R. 612-3 ou lorsque la date prévue par l'article R. 611-11-1 est échue, l'instruction peut être close à la date d'émission de l'ordonnance prévue au premier alinéa."
En second lieu, passé un délai qui pourrait être fixé à quatre ou six mois, il serait utile que le Juge puisse accueillir de manière plus formalisée une demande de fixation à l'audience présentée par l'une des parties. L'autre partie puis le Juge ne pourraient s'y opposer que de manière motivée dans un délai trés bref. Mais la problématique n'est pas que juridique : elle tient aussi aux moyens donnés à la justice.
En troisième lieu, dans l'hypothèse où la conception même du procès administratif serait modifiée, une procédure de filtre en amont sur la seule question de la recevabilité du recours pourrait être utilement créée de manière à ce qu'un recours ne puisse rester pendant devant la juridiction saisie alors qu'il ne fait aucun doute qu'il est irrecevable.Au demeurant il arrive déjà qu'un tribunal administratif fixe très rapidement la clôture d'instruction lorsqu'un réel problème de recevabilité apparaît.
Arnaud Gossement
Avocat asocié
Selarl Gossement avocats
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