Gaz de schiste : retour sur l'audience du Conseil d'Etat du 26 juin 2013

Ce 26 juin, trois dossiers relatifs à l'exploration d'hydrocarbures non conventionnels étaient inscrits à l'audience publique du Conseil d'Etat (6ème sous-section de la section du contentieux). Voici quelques indications sur le sens et la portée des conclusions de Madame le Rapporteur public (Merci à Mlle Cecile Baudet et Me Marion Gall pour leurs notes).

A titre liminaire il convient de rappeler que cette audience avait pour objet d'entendre les conclusions du Rapporteur public, c'est à dire du Juge chargé de proposer une solution à la formation de jugement. Aucune décision n'a donc été prise ce 26 juin et le Conseil d'Etat n'est pas tenu de suivre le sens des conclusions du Rapporteur public. Les décisions du Conseil d'Etat seront rendues publiques plus tard, dans un délai de quinze jours/trois semaines.

NB : les développements qui suivent ne sauraient se substituer à la lecture des conclusins écrites elles-mêmes, sous réserve que le Rapporteur public accepte de procéder à leur diffusion.

I. Sur la Question  Prioritaire de Constitutionnalité (QPC)
Le Conseil d’Etat a été saisi d’une nouvelle QPC dans le cadre d’un contentieux relatif à l’abrogation de permis exclusif de recherche d'hydrocarbures.
Rappelons que la question prioritaire de constitutionnalité a pour objectif d'interroger la constitutionnalité d’une disposition législative à l’occasion d’une instance, lorsque cette disposition est susceptible de porter atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. La question est examinée par le Juge saisi du litige qui, si les conditions de recevabilité sont réunies et les critères définis dans la loi organique du 10 décembre 2009 sont satisfaits, transmet la question au Conseil d’Etat. Le Conseil d’Etat procède alors un second examen, avant de transmettre cette question au Conseil constitutionnel.
L’audience de ce jour était donc consacrée à ce "second examen". Ce dernier n'a par pour objet de répondre à la QPC mais de savoir si elle doit être transmise au Conseil constitutionnel. Deux choses bien différentes.
Dans le cadre de la mise en œuvre de la loi n° 2011-835 du 13 juillet 2011 interdisant l’exploration des mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux ayant recours à la technique de la fracturation hydraulique, la société S. s’était vue retirer deux permis exclusif de recherche (abrogation).
Cette société a introduit un recours en annulation contre l’arrêté ministériel portant abrogation des permis. C’est dans le cadre de ce litige que l’ex titulaire des permis a posé la QPC suivante :

« Les articles 1 et 3 de la loi n°2011-835 du 13 juillet 2011 visant à interdire l'exploration et l'exploitation des mines d'hydrocarbures liquides ou gazeux par fracturation hydraulique et à abroger les permis exclusifs de recherches comportant des projets ayant recours à cette technique portent-ils atteinte aux droit et libertés garantis par la Constitution, et, plus précisément, à la Charte de l’environnement et aux droits garantis par les article 16 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958. »

Par une ordonnance du 19 mars dernier, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a transmis la QPC au Conseil d’Etat. Restait donc à savoir si l’analyse du Tribunal serait partagée par le Conseil d’Etat. 
En premier lieu, il convenait  d'examiner l’intérêt à agir des intervenants. Le Rapporteur public a, dans ses conclusions, précisé les conditions relatives à la recevabilité d’une association de protection de l’environnement et d’un particulier.
L’intérêt à agir des intervenants s’apprécie, non pas au regard de l’intérêt que les intervenants ont pour la QPC, mais sur leur intérêt à agir dans le litige au fond. Ainsi, pour le Rapporteur public, la qualité de voisin et le fait que les intervenants soient parties dans un litige similaire en cours ne leur donnait pas intérêt à agir pour cette QPC en particulier.
En second lieu, la condition relative à l’applicabilité des dispositions au litige est satisfaite. Par ailleurs, ces dispositions n’ont jamais été jugées inconstitutionnelles par le Conseil Constitutionnel.
En troisième lieu, s’agissant du caractère nouveau ou sérieux de la question.
Rappelons que l’article 23-4 de la loi du 10 décembre 2009 dispose que « la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux ».
De première part, sur le caractère nouveau : Madame le Rapporteur public a évoqué le fait que l’article 5 de la Charte de l’environnement (principe de précaution) n’avait jamais été examiné par le Conseil Constitutionnel dans le cadre d’une QPC. Cet article 5 pose un principe d’action qui s’adresse aux autorités publiques. Or, les modalités d’application et la portée de cet article n’ont pas fait l’objet d’un contrôle du juge constitutionnel dans le cadre d'une QPC.
Pour Madame le Rapporteur public, il appartient au  Conseil Constitutionnel de préciser la nature du contrôle qui s’exerce sur cet article. La QPC a donc un caractère nouveau. Par ailleurs, Madame le Rapporteur public a précisé qu’il ressortait des travaux parlementaires que l’article 5 figurait initialement dans les visas de la loi. Il a ensuite été supprimé puis remplacé par une référence à la Charte de l’environnement dans son ensemble.
De seconde part, sur le caractère sérieux. Madame le Rapporteur public a indiqué que le caractère sérieux de la QPC n'est pas incontestable au regard de la Charte et des droits invoqués.
S’agissant de l’atteinte aux articles 16 et 17 de la DDHC. Le principe d’égalité n’apparait pas avoir été méconnu par la loi. Si la fracturation hydraulique est autorisée pour la géothermie, elle s’opère « selon des modalités différentes et ses effets sont mieux maîtrisés ». En outre, sur l’article 16, Madame le Rapporteur public a estimé que « le motif d’intérêt général ne pouvait être remis en cause ».
S’agissant de l’article 17 de la DDHC, le fait qu’aucune indemnisation ne soit prévue à la suite de l’abrogation des PER n’est pas contraire au droit de propriété. En effet, « le PER ne donne pas de droit de propriété sur les gisements ». Par conséquent, Madame le Rapporteur public a proposé de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC au regard de son caractère nouveau.

Le Conseil d'Etat va désormais se prononcer et suivre ou non son Rapporteur public. S'il transmet la QPC au Conseil constitutionnel, ce dernier aura alors à se prononcer sur la conformité à la Constitution de la loi du 13 juillet 2011.

Si le Conseil constitutionnel déclare la loi conforme à la Constitution (avec ou sans réserves d'interprétation) : l'instruction du recours en annulation reprendra devant le Tribunal administratif saisi au fond, sur les autres arguments (moyens) soulevés.

Si le Conseil constitutionnel déclare la loi contraire à la Constitution : il peut ou non laisser un délai au législateur pour revoir sa copie et modifier la loi sur tel point déclaré non conformela "réponse" du Conseil constitutionnel sera transmise au Tribunal administratif qui devra en tenir compte en reprenant l'instruction du recours au fond. Toutefois, la question de la constitutionnalité de la loi de 2011 n'est sans doute pas la seule qui se pose devant le Tribunal administratif. Il faut donc se garder des enseignements trop rapides de la décision du Conseil constitutionnel. Par ailleurs, une déclaration d'inconstitutionnalité de la loi de 2011 n'aura pas pour effet de faire revivre les permis abrogés, a fortiori lorsque la décision de les abroger n'aura pas fait l'objet d'un recours.

II. Sur le pourvoi de la Société H. contre l’ordonnance du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne en date du 17 janvier 2013
La société H. a formé un pourvoi en cassation contre l’ordonnance du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne en date du 17 janvier 2013 par laquelle le Juge des référés a refusé de faire droit à une demande de suspension de décision implicite de refus de muter et de prolonger un PER.
Plus précisément, le Juge des référés avait précisé qu’au regard des dispositions de l’article L.142-6 du nouveau code minier, aucune décision implicite de rejet n’était née en l’absence de réponse de l’administration sur les demandes de mutation et de prolongation et que partant la demande de suspension présentée par la société requérante ne pouvait être favorablement accueillie.
Deux points ont été analysés par Madame le Rapporteur public.

En premier lieu, sur l’existence d’une décision faisant grief. Madame le Rapporteur public ne partage pas l’analyse du Tribunal administratif et considère qu’une décision implicite de refus pouvait naitre à l’expiration du délai de 15 mois.  En ce sens, elle a précisé que l’article L. 142-6 du nouveau code minier et l’article 49 du décret n° 2006-648 du 2 juin 2006 n’ont pas le même objet. L’article L.142-6 du nouveau code minier précise que s’il n’a pas été statué sur la prolongation du PER, le titulaire du PER conserve l’exclusivité du droit de faire des travaux. L’article 49 du décret n°2006-648 du 2 juin 2006 « arrête les modalités de prolongation du PER ».
Enfin, la naissance d’une décision implicite apparait être nécessaire en ce qu’elle permet de lier le contentieux. Partant, le demandeur de la prolongation est fondé à déférer à la censure du Juge le refus implicite de la prolongation du PER. Sur ce premier point, Madame le Rapporteur public propose l’annulation de l’ordonnance en ce qu’elle n’a pas admis qu’une décision implicite de rejet de la demande de prolongation du PER était née.
En second lieu, sur la condition relative à l’urgence. Madame le Rapporteur public a considéré que la condition d’urgence n’est pas remplie s’agissant de la demande de prolongation du PER. A ce titre, elle a indiqué, d'une part que la société a sciemment pris un risque en commençant des travaux miniers sans disposer de PER ; d'autre part que l’absence de mutation s’intercale entre l’urgence et la nécessité de prolonger le PER. Madame le Rapporteur public a donc proposé de rejeter la requête.
III. Sur le recours contre le décret du 2 juin 2006
Une association de défense de l'environnement a demandé l’annulation de la décision de refus d’abrogation du Premier Ministre des articles 4 ; 8 et 18 du décret n° 2006-649 du 2 juin 2006 en ce qu’il soumet l’ensemble des travaux de recherche de mines d’hydrocarbures au régime de la déclaration.
Il convient de rappeler, que l’article L.162-1 du code minier reprend les dispositions codifiées à l’article 83 de l’ancien code minier et dispose :

« L'ouverture de travaux de recherches et d'exploitation de mines est subordonnée soit à une autorisation, soit à une déclaration administratives suivant la gravité des dangers ou des inconvénients qu'ils peuvent représenter pour les intérêts mentionnés à l'article L. 161-1. La définition des travaux de recherches et d'exploitation entrant dans l'une ou l'autre de ces catégories est établie par décret en Conseil d'Etat. »

Le régime d’autorisation ou de déclaration dépend ainsi de l’impact des travaux sur l’environnement. Faisant application de ces dispositions législatives, l’article 4 du décret n° 2006-649 du 2 juin 2006 dispose que tous les travaux de recherches d’hydrocarbures liquides ou gazeux sont soumis à simple déclaration. L'association requérante soutient que le pouvoir réglementaire a commis une erreur d’appréciation en soumettant tous les travaux de recherche de mines d’hydrocarbures au régime de la déclaration.
Madame le Rapporteur public a proposé de retenir l'analyse de la requérante et a ainsi précisé que, d'une part, les dangers que peuvent causer les travaux d’exploration sur l’environnement sont comparables à ceux causés par des travaux d’exploitation dans la mesure où ces travaux peuvent mettre en œuvre des techniques invasives et dangereuses ; d'autre part, le ministre ne pouvait pas présumer de l’absence de gravité des dangers des travaux d’exploration.
Madame le Rapporteur public a ainsi, conclu à l’annulation de la décision de rejet d’abrogation de l’article 4 décret n°2006-649 du 2 juin 2006 en ce qu’il soumet à simple déclaration tous les travaux de recherches d’hydrocarbures.
L'association soutenait également que les articles 8 et 18 du décret n° 2006-649 du 2 juin 2006 méconnaissent l’article 7 de la Charte de l’environnement qui prévoit notamment qu’il appartient au seul législateur de fixer les limites et conditions du droit d’information et de participation du public aux décisions ayant une incidence sur l’environnement.
Madame le Rapporteur public a précisé que lorsque des dispositions sont indivisibles, la demande d’annulation qui ne porte que sur une partie de ces dispositions indivisibles est irrecevable. La question se posait de savoir si cette jurisprudence peut être appliquée à une demande d’abrogation.
Madame le Rapporteur public a rappelé le principe suivant : le Juge administratif a l’interdiction de statuer ultra petita. Or, le fait qu’il enjoigne à l’administration d’abroger certaines dispositions indivisibles d’un décret reviendrait à ce qu’il juge ultra petita. Il ne peut contraindre l’administration à abroger des dispositions indivisibles. A l’inverse, Madame le Rapporteur public a souligné que l’administration peut, quant à elle, "statuer ultra petita". Elle pourra abroger l’ensemble des articles indivisibles, ce que ne peut pas faire le Juge administratif. Par conséquent, Madame le Rapporteur Public a considéré qu’il ne peut être fait droit à la demande d’annulation du refus d’abroger les articles 8 et 18 du décret, qui sont indivisibles d’autres articles du décret n° 2006-649 du 2 juin 2006.

En réalité, pour l'avenir du droit minier et pour la rédaction du projet de loi portant nouveau code minier, c'est ce contentieux ci qui est le plus important.