Appels d’offres / Marchés publics : quelle information le pouvoir adjudicateur doit-il adresser au candidat évincé ?

Les pouvoirs adjudicateurs sont souvent confrontés à la question de savoir quelle information donner à un candidat évincé sans risque de méconnaître les droits du candidat retenu. Un équilibre parfois délicat à réaliser, a fortiori lorsque le candidat évincé s’engage dans une procédure de référé précontractuel. Analyse.

La présente note n’a pas vocation à être exhaustive ni à constituer une consultation juridique. Elle n’a d’autre but que de faire un point général sur cette question de l’information du candidat évincé et d’éclairer les imprécisions du droit. Au regard de la jurisprudence du Conseil d’Etat. Notre cabinet est régulièrement confronté à cet enjeu qu’est celui de l’information du candidat évincé, à l’occasion des litiges auxquels ses clients sont confrontés. Une intervention de l’Etat en la matière pour clarifier et simplifier cette situation serait sans doute la bienvenue.

 La question est d’importance car le juge du référé précontractuel a pour attribution de s’assurer qu’un candidat a été dûment informé des motifs du rejet de son offre « avec une précision suffisante pour lui permettre de contester le rejet qui lui est opposé » (cf. CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420). Toute la difficulté tient au fait que ce contrôle du caractère suffisant de cette information est généralement réalisé au cas par cas en fonction, d’une part de la demande présentée par le candidat au pouvoir adjudicateur, d’autre part, du contenu des éléments échangés.

La lecture attentive des ordonnances de référé précontractuel rendues par les tribunaux administratifs démontre que les pratiques sont hétérogènes : certains pouvoirs adjudicateurs adressent des extraits de rapport d’analyse des offres, d’autres les notes et motifs attachés aux sous-critères d’évaluation des offres, d’autres encore, adoptent une lecture stricte des dispositions du code des marchés publics en la matière. Car il ne faut jamais oublier que le pouvoir adjudicateur est tenu de réaliser un équilibre entre les droits du candidat évincé et ceux du candidat retenu. Généralement, le Juge des référés apprécie si l’information effectivement demandée et produite au candidat évincé lui a permis d’organiser sa défense.

En tout état de cause, rappelons que l’information qui doit être mise à la disposition n’a pas pour but de permettre au Juge des référés d’effectuer un contrôle identique à celui du Juge du contrat, au fond. Le juge des référés précontractuels n’est pas tenu de statuer sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, à l’issue de la consultation, sur les mérites respectifs de chacun des candidats. Ce choix ne constitue pas un manquement aux obligations de mise en concurrence  (voir en ce sens CE, 29 juillet 1998, n°194412 et CE, 24 juin 2001, n°347720).

Pourtant, la tendance est sans doute à demander toujours plus d’informations au pouvoir adjudicateur. Au risque de modifier considérablement l’office du Juge du référé précontractuel devant lequel il ne s’agit en principe pas de réorganiser en accéléré la procédure de passation en débattant des candidatures et offres en présence.

Pour tenter de préciser les choses, il convient tout d’abord de définir précisément que ce recouvre exactement cette obligation d’information. Pour ce faire, il est utile de distinguer :

 - D’une part, l’obligation d’information immédiate des candidats évincés par le pouvoir adjudicateur (art.80 du code des marchés publics),

- D’autre part, l’obligation d’information sur demande des candidats non retenus, prévue par l’article 83 du code des marchés publics.

Par ailleurs, il convient, en outre, de distinguer l’information à laquelle a droit le candidat évincé dés attribution du marché et celle à laquelle il a adroit dés signature du marché.

I. Sur l’obligation d’information immédiate du candidat évincé par le pouvoir adjudicateur

 La première obligation d’information du pouvoir adjudicateur est une obligation d’information du candidat écarté, au sein même de la lettre notifiant à ce dernier le rejet et les motifs de rejet de sa candidature ou de son offre. Cette « première » obligation d’information est donc à distinguer de celle qui va naître à la suite d’une demande écrite d’information ou de complément d’information par le candidat écarté, susceptible de saisir ou ayant déjà saisi le Juge des référés précontractuels.

L’article 80-I 1° du code des marchés publics prévoit l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’informer les candidats évincés du rejet de leur offre :

« I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.

Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. »

 Aux termes de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur est tenu, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, de notifier à tous les autres candidats les motifs de rejet de leurs offres. Cette notification comprend le nom de l’attributaire, ainsi que les motifs ayant conduit au choix de l’offre ainsi retenue.

Pour le Conseil d’Etat, constitue une information suffisante au regard des exigences de l’article 80 I-1° du code des marchés publics, le fait pour le pouvoir adjudicateur de préciser le classement de l’offre retenue, les notes qui avaient été attribuées et les raisons pour lesquelles l’offre en question a été retenue. Un arrêt rendu récemment par la Haute juridiction précise « que le motif du rejet de l'offre de la société O. se déduisait nécessairement, contrairement à ce qu'elle soutient, des termes de la notification prévue à cet article, qui mentionnait le classement de cette offre en deuxième position, les notes qui lui avaient été attribuées et celles qu'avait reçues l'offre retenue, égale à la sienne pour le critère de la valeur technique et supérieure pour le critère du prix (…) », (cf. CE, 23 novembre 2011, Communauté Urbaine de N., n°351570).

Aux termes de cet arrêt, la communauté Urbaine de N. avait fait une exacte application des dispositions de l’article 80 I-1° du code des marchés publics.

Dans le même sens, le Conseil d’Etat a jugé que respecte les dispositions de l’article 80 du code des marchés publics, le courrier de notification du rejet de l’offre mentionnant outre le délai de suspension de la signature du marché, le classement de l'offre du candidat en deuxième position, les notes qui lui avaient été attribuées et celles qu'avait reçues l'offre retenue, inférieure à la sienne pour le critère du prix mais supérieure pour le critère de la valeur technique. Le Conseil d’Etat précise « que les motifs de rejet de l'offre de la société Serex et de choix de l'attributaire se déduisaient nécessairement des termes de cette notification » (cf. CE, 18 décembre 2012, Métropole N., n° 363342).

II. Sur l’obligation d’information des candidats évincés à leur demande

La « deuxième » obligation d’information par le pouvoir adjudicateur tient à l’information du candidat écarté, à sa demande.  L’article 83 du code des marchés publics dispose :

« Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin.

Si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était aux termes de l'article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre. »

Il ressort de ces dispositions qu’un candidat évincé, qui n’a pas été rendu destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80, peut demander par écrit au pouvoir adjudicateur de lui communiquer les motifs du rejet de sa candidature, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande. Lorsque le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché.

Sur ce point précis de l’obligation d’information du candidat évincé à sa demande, la circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, précise, s’agissant de l’information à la demande des candidats :

« L'acheteur public est tenu de communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande.

Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a notifié, de façon complète, aux candidats évincés les décisions de rejet et d'attribution et les motifs détaillés de ces décisions en application de l'article 80 soit parce qu'il y était tenu, soit parce qu'il s'y est volontairement soumis, il n'est pas tenu de communiquer, à nouveau, ces motifs.

Les demandes d'information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout moment, avant, comme après la signature du marché.

A l'instar de l'information immédiate, les motifs doivent être suffisamment détaillés, pour permettre au candidat de contester le rejet qui lui est opposé.

L'acheteur public doit également communiquer aux candidats dont l'offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre.

La communication du montant du marché n'est pas obligatoire. Cette information figure dans l'avis d'attribution, lorsqu'un tel avis est publié. 

L'acheteur public prendra garde à ne pas communiquer des informations dont la divulgation porterait atteinte à un secret protégé par la loi, à l'intérêt public ou à la concurrence loyale entre les entreprises. »

Il ressort de ces dispositions que l’acheteur public doit communiquer au candidat les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire.

Toutefois, la communication du montant du marché n’est pas obligatoire. En outre, le pouvoir adjudicateur ne doit pas communiquer des informations dont la divulgation porterait atteinte à un secret protégé par la loi, à l'intérêt public ou à la concurrence loyale entre les entreprises candidates.

Pour le Conseil d’Etat, le pouvoir adjudicateur satisfait à ses obligations de publicité et de mise en concurrence lorsque l’information fournie au candidat évincé, sur le fondement des articles 80 et 83, comporte le nom de l’attributaire du marché et précise que l’offre de la société attributaire et l’offre de la société évincé avaient obtenu la même note en appliquant le critère de la valeur technique mais qu’elles s’étaient distinguées au regard du critère du prix. L’arrêt précise :

« Considérant que la société soutient en deuxième lieu que le syndicat mixte a méconnu l’obligation de motivation du rejet de l’offre d’un candidat évincé résultant des dispositions des articles 80 et 83 du code des marchés publics ; qu’il résulte de l’instruction que la personne publique a, sur demande de la société présentée sur le fondement de l’article 83, informé cette dernière du nom de l’entreprise attributaire du marché, et de ce que celle-ci, qui avait obtenu la même note que la société Sade-Compagnie générale de travaux d’hydraulique sur le critère de la valeur technique, s’était distinguée de sa concurrente sur le critère du prix ; que ces informations, qui répondent aux prescriptions de l’article 83 du code des marchés publics, ont permis à la société de contester utilement son éviction devant le juge du référé pré-contractuel ; qu’il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu’à supposer que l’information qui lui a été fournie sur le fondement de l’article 80 ait été insuffisante, aucun manquement à ces obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à ce titre au Syndicat mixte de la région d’a. ; » (CE, 6 mars 2009,  n°321217).

Dans le même sens, le Conseil d’Etat a jugé que le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu les dispositions des articles 80 et 83 du code des marchés publics, en communiquant les motifs de rejet et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue avec une précision suffisante, ces dispositions n’impliquant pas, en tout état de cause, la communication des divers autres documents demandés par ailleurs pas la société évincée (CE, 18 juin 2010, Société S. n° 335611).

Il ressort de ces jurisprudences que l’information qui a été délivrée au candidat évincé sur le fondement des articles 80 et 83 du code des marchés publics, à savoir le nom de l’attributaire, les notes obtenues par les deux sociétés et les raisons pour lesquelles cette offre a été retenue, est suffisante.

Un autre arrêt du Conseil d’Etat, en date du 20 février 2013, précise que les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics sont respectées lorsqu’il a été communiqué à la société évincée : 

• le détail de la notation de son offre,

• le nom du candidat retenu,

• le montant de son offre,

• les notes qui lui ont été attribuées,

• les éléments de comparaison entre les deux offres.

L’arrêt précise :

« Considérant que l’IGNA ne peut utilement se prévaloir des dispositions précitées du I-1° de l’article 80 du code des marchés publics relatives à la notification du rejet des candidatures et des offres, lesquelles ne sont pas applicables à un marché passé selon la procédure adaptée prévue par les articles 28 et 30 du code des marchés publics ; que l’absence de communication par le pouvoir adjudicateur de l’une des informations mentionnées par le deuxième alinéa des dispositions précitées de l’article 83 du code des marchés publics doit conduire le juge à enjoindre à ce dernier de communiquer les informations manquantes au candidat dont l’offre, bien que recevable, a été rejetée ; que cependant, il résulte de l’instruction que l’IGNA s’est vu communiquer par le ministère de la justice, par un courrier daté du 25 septembre 2012, le détail de la notation de son offre, le nom du candidat retenu, le montant de son offre et les notes qui lui ont été attribuées ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres ; que, par suite, l’IGNA n’est pas fondé à soutenir qu’il n’a pas été suffisamment informé des motifs du rejet de son offre et qu’ont été méconnues les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics ; » (CE, 20 février 2013, Société Laboratoire B., n°363656).

Il convient de souligner que le Conseil d’Etat a également jugé :

« que si l’article 83 précité du code des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur de communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché, aucun texte ni aucun principe n’imposait à la commune qu’elle communique au cabinet MPC avocats le tableau d’analyse des offres avec le détail de l’offre de l’attributaire et la liste des candidats mieux placés avec leur notation critère par critère, ni les divers autres documents demandés par ce cabinet ; que par suite, le cabinet MPC avocats n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a écarté le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées des articles 80 et 83 du code des marchés publics et des principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique, rappelés par le deuxième alinéa du I de l’article Ier du code des marchés publics (…) ; » (cf. CE, 29 octobre 2012, cabinet M, n°10MA02554).

 Il ressort de cette jurisprudence que le droit applicable n’impose pas explicitement au pouvoir adjudicateur qu’il communique au candidat évincé le tableau d’analyse des offres avec le détail de l’offre de l’attributaire et la liste des candidats mieux placés avec leur notation critère par critère, ni les divers autres documents demandés par ce candidat évincé. Reste qu’il est exact que, dans la pratique, des pouvoirs adjudicateurs communiquent des extraits du rapport d’analyse des offres.

Il est important de souligner que cette obligation d’information des candidats évincés connaît des limites. Aux termes du III de l’article 80 du code des marchés publics :

« Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :

a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ;

b) Serait contraire à l’intérêt public ;

c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre opérateurs économiques. »

Ainsi la jurisprudence précise que la communication des informations relatives aux prix et au délai d’exécution sur lesquels s’engageaient les autres sociétés candidates retenues pour présenter une offre, fausse l’application des règles du jeu de la concurrence (cf. CE, 20 octobre 2006, Syndicat des Eaux de C., n°278601).

Dans le même sens, la communication du rapport d’analyse des offres qui contient des indications détaillées relatives aux montants et au détail des offres qui n’avaient pas été retenues ainsi qu’aux notes et appréciations portées sur chacune d’entre elles, est susceptible de porter atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises et à une concurrence loyale entre elles. (cf. CE, 4 juillet 2005, M. X, n°269177).

Enfin, le Conseil d’Etat a jugé qu’aucun principe ni texte n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection (cf. CE, 21 mai 2010, Commune d’A., n°333737, voir également en ce sens CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de C., n°334279).

Plus récemment le Conseil d’Etat a jugé que le « pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de communiquer aux candidats les éléments relatifs à la méthode de notation des offres, tels que la note correspondant au prix moyen des offres présentées ; » (cf. CE, 18 décembre 2012, département de G., n°362532).

Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que l’étendue du droit d’information des candidats évincés peut se résumer par le tableau suivant :

Documents pouvant être communiqués aux candidats évincés conformément aux dispositions des articles 80 et 83 du CMP

Documents dont la communication est susceptible de porter atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises et à une concurrence loyale entre elles

ü  Le nom de l’attributaire

ü  Les motifs ayant conduit au choix de l’offre de l’attributaire

ü  Les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue

ü  La note obtenue par la société attributaire et la société évincée en fonction des critères (valeur technique, prix)

ü  Les motifs de rejet de l’offre

ü  Le détail de la notation de l’offre rejetée

ü  Les notes du candidat retenu ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres

ü Le tableau d’analyse des offres avec le détail de l’offre de l’attributaire

ü La liste des candidats les mieux placés avec leur notation critère par critère

ü Les informations relatives au prix et au délai d’exécution sur lesquels s’engageaient les autres sociétés candidates retenues pour présenter une offre

ü Le rapport d’analyse des offres qui contient des informations détaillées relatives aux montants et au détail des offres qui n’avaient pas été retenues ainsi qu’aux notes et appréciation portées sur chacune d’entre elles

NB : ce tableau n’est qu’indicatif. Rappelons une nouvelle fois que c’est cas par cas que le pouvoir adjudicateur doit définir précisément le contenu de son obligation à partir des précisions du droit positif tel qu’interprété par le Juge administratif. Par ailleurs, il tient compte de la jurisprudence du Conseil d’Etat. Des débats existent sur la portée de telle ou telle décision d’un tribunal administratif. Sous ces réserves, force est de constater que la jurisprudence actuelle du Conseil d’Etat n’oblige pas par principe à communiquer au candidat évincé les notes attribuées à la société attributaire et à son offre pour chaque sous-critères, ainsi que les motifs justifiant pour chacun des critères la note obtenue, avant l’attribution du marché.

III. Sur l’obligation d’information des candidats évincés après la signature du marché

La communication des documents administratifs en matière de commande publique est régie par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

Une fois le marché signé, les documents composant la procédure de passation deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, notamment un candidat évincé. Il convient de rappeler que conformément aux dispositions de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 le droit de communication ne s’applique qu’à des documents achevés et ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration.

Ce droit de communication doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978.

Dans ses avis, la Commission d’accès aux documents administratif (ci-après « CADA ») propose une classification des documents communicables sans restriction, des documents non communicables, et des documents communicables aux seuls « intéressés » au sens du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978.

Ainsi, sont des documents communicables, les notes, classements et éventuelles appréciations du candidat retenu, qui sont communicables sans restrictions (CADA, conseil n° 20091745 du 14 mai 2009, voir également CADA conseil n°20110928 du 3 mars 2011). S’agissant de l’entreprise retenue, peuvent être communiquées l’offre de prix globale et l’offre de prix détaillée (CADA, avis n° 20091401 du 16 avril 2009, en ce sens également CADA, avis n° 20101586 du 20 mai 2010) ; En revanche, lorsque le marché a un caractère répétitif, la communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire du premier de ces marchés serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors de la passation des marchés suivants.

En revanche figurent dans la liste des documents non communicables : les documents révélant les capacités professionnelles des entreprises, la description de leurs capacités techniques, leurs références, une certification ISO et leurs capacités financières sont intégralement couverts par le secret en matière industrielle et commerciale, à l’exception des informations relatives à leurs références en matière de marché public (CADA, conseil n°20101586 du 20 mai 2010). S’agissant de l’entreprise retenue, le mémoire technique ou la présentation des moyens humains et matériels de l’entreprise retenue ne sont pas communicables, à moins que ces éléments ne fassent partie intégrante de l’acte d’engagement (CADA, avis n°20062949 du 11 juillet 2006).

Il convient de préciser que cette liste est celle qui peut être établie en fonction de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat. Elle correspond aux informations susceptibles d’être débattues devant le Juge des référés avant signature du marché, considérant que l’office du Juge des référés n’est pas d’apprécier les mérites respectifs des offres.

Ces rapides développements ont pour objet de souligner la difficulté à laquelle peuvent être confrontés les pouvoirs adjudicateurs entre le droit à l’information du candidat évincé et le droit au secret du candidat retenu. Cette question est aussi celle des pouvoirs du Juge du référé précontractuel et de la nature exacte de son contrôle. Il importe de mettre en balance l’intérêt qui s’attache à la transparence des procédures de passation des marchés publics avec celui qui s’attache à ne pas trop judiciariser au risque de transporter le débat de la commission des appels d’offres vers le prétoire. Au risque aussi parfois de méconnaître le principe de la libre administration des collectivités territoriales.

Arnaud Gossement

Selarl Gossement avocats