Simplification administrative : ordonnance n°2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables

Le Gouvernement vient de publier, au JO du 7 novembre 2014 trois ordonnances destinées à contribuer au « choc de simplification ». Une réforme limitée mais importante, notamment pour les porteurs de projets et maîtres d'ouvrages. Analyse de l'ordonnance n°2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables

Le Président de la République s’est engagé à simplifier les relations de l’administration et des administrés. Dans ce contexte, a été votée la loi n°2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens (JORF n°0263 du 13 novembre 2013 page 18407).

L’article 1er de cette loi du 12 novembre 2013 définit le principe selon lequel le « silence de l’administration vaut acceptation ». 42 décrets ont été publiés au Journal officiel du 1er novembre 2014 pour lister les nombreuses exceptions à ce principe.

L’article 2 de cette loi du 12 novembre 2013 prévoit que le Gouvernement, sur le fondement de l’article 38, est autorisé à prendre des ordonnances. C’est ainsi que, pour contribuer au « choc de simplification », le Gouvernement vient de publier, au Journal officiel du 7 novembre 2014, trois ordonnances, accompagnées de leurs rapports au  Président de la République.

Ces trois ordonnances sont les suivantes :

- ordonnance n°2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables

- ordonnance n°2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial

- ordonnance n°2014-1330 du 6 novembre 2014 relative au droit des usagers de saisir l'administration par voie électronique

Ces trois ordonnances ont été publiées en application de la loi n°2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens (JORF n°0263 du 13 novembre 2013 page 18407).

La portée de ces trois ordonnances est très limitée et tend surtout à adapter des dispositions préexistantes.

Il en va ainsi de l'ordonnance n° 2014-1330 du 6 novembre 2014 relative au droit des usagers de saisir l'administration par voie électronique . Cette ordonnance se borne à modifier l'ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 est ratifiée par l'article 138 I de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 et à repousser d'un an l'entrée en vigueur de ces dispositions. Dispositions très théoriques tant que chaque administration n'offrira pas, matériellement, un téléservice aux administrés.

La présente note a pour vocation d’exposer les principales caractéristiques de l'ordonnance n°2014-1328 sur la communication des avis préalables. Ici aussi,, la portée de cette ordonnance est réduite mais le sujet est d'une grande importance.

L’ordonnance n°2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables

L’ordonnance 2014-1328 du 6 novembre 2014 a pour objet de permettre à l’auteur d’une de demande de « décision administrative individuelle créatrice de droits », d’obtenir la communication des documents préparatoires à cette décision. Au cours de la procédure d’instruction de sa demande, son auteur pourra ainsi, à certaines conditions, avoir communication des documents qui vont éclairer l’administration appelée à décider.

Cette réforme est à la fois limitée mais importante. Limitée car elle se borne à permettre la communication de certains avis préalables avant que la décision administrative ne soit notifiée, sans attendre. Limitée également car le droit d’accès aux informations en matière d’environnement (articles L.124-1 et suivants du code de l’environnement) est déjà très développé et permet d’obtenir communication d’un grand nombre d’informations dans un plus grand nombre de cas.

Importante – tout du moins potentiellement - en ce qu’elle permet une plus grande « co-construction » des décisions de l’administration. Un regret toutefois : il est à craindre que cette réforme profite surtout aux experts du droit administratif. Il est difficile de soutenir que cette ordonnance contribue réellement à la simplification des relations entre l’administration et les administrés. Elle ne contribuera en toute hypothèse pas à la simplification du travail de l’administration.

La co-construction des décisions administratives. Ce droit à la communication des « documents préparatoires » est très important. Il va permettre à l’administré de n’être plus exclu mais de participer à l’instruction de sa demande. Ce droit à la communication des « documents préparatoires » a pour principal intérêt de permettre à l’administré de demander la communication des « avis préalables » et de pouvoir y réagir. Pour deux motifs au moins :

- Si un avis préparatoire est défavorable à sa demande, l’administré pourra faire valoir ses arguments en sens contraire

- Si un avis préparatoire est irrégulier et menace donc la légalité de la décision à intervenir, l’administré pourra, s’il est expert, déceler cette fragilité juridique et proposer tout de suite à l’administration d’y remédier.

La sécurité juridique des projets. L’auteur d’une demande, en demandant la communication des avis préalables, sera mieux informé des étapes de la procédure d’instruction de sa demande. Il pourra ainsi, à supposer qu’il dispose d’une bonne connaissance du droit applicable à sa demande, anticiper les éventuels problèmes juridiques, vices de forme et de procédure qui pourraient affecter la décision à venir au terme de la procédure. Les administrés ont donc désormais intérêts à ne pas se borner au dépôt de leur demande mais à rester actifs tout au long de son instruction par l’administration. En ce sens, cette réforme peut contribuer à la sécurité juridique des projets.

La réduction des délais d’instruction. C’est le principal intérêt de cette réforme aux termes du rapport sur cette ordonnance remis au Président de la République. Ce rapport précise : « La communication de l'avis à un porteur de projet au cours de l'instruction lui permettra de mieux anticiper l'issue de l'instruction. Elle permettra d'éviter dans certains cas d'avoir à former une deuxième demande après un premier refus qui aurait pu être évité par un ajustement du projet initial, et favorisera la réduction du délai de réalisation du projet en cause.

I. Le principe : pas de droit à communication des documents préparatoires à une décision administrative en cours d’élaboration

L’article 1er de cette ordonnance a pour effet de modifier la rédaction de l’article 2 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

Cet article 2, relatif au droit à la communication de documents administratifs, est ainsi modifié :

« Sous réserve des dispositions de l'article 6, les autorités mentionnées à l'article 1er sont tenues de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent titre.

Le droit à communication ne s'applique qu'à des documents achevés. Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu'elle est en cours d'élaboration. Il ne s'exerce plus lorsque les documents font l'objet d'une diffusion publique.

«Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés. Le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. Cependant, les avis, prévus par les textes législatifs ou réglementaires, au vu desquels est prise une décision rendue sur une demande tendant à bénéficier d’une décision individuelle créatrice de droits, sont communicables à l’auteur de cette demande dès leur envoi à l’autorité compétente pour statuer sur la demande. Lorsque les motifs de l’avis n’y figurent pas, ceux-ci doivent être également communiqués au demandeur en cas d’avis défavorable. «Par dérogation aux dispositions de l’alinéa précédent, les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de deux ou plusieurs demandes dont l’administration a été saisie ne sont pas communicables tant que la décision administrative qu’ils préparent n’a pas été prise. «Le droit à communication ne s’exerce plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion publique.»

Le dépôt aux archives publiques des documents administratifs communicables aux termes du présent chapitre ne fait pas obstacle au droit à communication à tout moment desdits documents.

Lorsqu'une administration mentionnée à l'article 1er est saisie d'une demande de communication portant sur un document administratif qu'elle ne détient pas mais qui est détenu par une autre administration mentionnée au même article, elle la transmet à cette dernière et en avise l'intéressé.

Lorsqu'une administration mentionnée à l'article 1er, ou la commission d'accès aux documents administratifs, est saisie d'une demande de communication d'un document administratif susceptible de relever de plusieurs des régimes d'accès mentionnés aux articles 20 et 21 de la présente loi, il lui appartient de l'examiner d'office au regard de l'ensemble de ces régimes, à l'exception du régime organisé par l'article L. 213-3 du code du patrimoine.

L'administration n'est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique. »

Le principe est toujours celui selon lequel l’administré n’a pas de droit à la communication des « documents préparatoires » à une décision administrative. Dans de nombreux cas, lorsqu’une demande est adressée à une administration celle-ci va, par exemple, solliciter de la part d’autres administrations ou services des avis, des informations. Toutefois, ces documents préparatoires à la décision elle-même ne sont en principe pas communiqués à l’administré.

L’article 2 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 dispose ainsi que « Le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. »

Il convient donc, souvent, d’attendre que la demande adressée à l’administration ait fait l’objet, soit d’un rejet, soit d’une acceptation, pour pouvoir demander la communication :

- d’une part, la communication des motifs de la décision elle-même, lorsqu’il s’agit d’une décision implicite (silence) ;

- d’autre part, la communication des documents préparatoires à cette décision.

Ce principe de non communication des documents préparatoires exclut l’administré auteur d’une demande du processus d’instruction qui va être mené par l’administration. Il ne faut donc pas sous-estimer la portée de l’exception qui vient d’être introduite et qui concerne les demandes de communication des documents préparatoires aux décisions individuelles créatrices de droits.

Cette exception va en effet permettre, non seulement à l’administré d’obtenir communication de documents préparatoires mais, surtout, de « participer » à cette procédure d’instruction de sa demande.

Le but de l’administré qui demande communication de documents préparatoires sera évidemment de pouvoir réagir, par exemple à un avis exprimé sur une demande de permis de construire. L’administré aura alors intérêt à réagir, soit pour contester un avis, soit pour compléter son dossier. En ce sens, la communication des documents préparatoires va aussi permettre - pour les demandeurs qui ont une connaissance du droit administratif – de contribuer à la sécurité juridique des décisions administratives obtenues.

Trop souvent, les auteurs d’une demande à l’administration reçoivent une décision qui aurait pu être « consolidée » avant d’être signée et ce, de manière à éviter qu’un recours déposé par un tiers ne puisse prospérer devant le Juge administratif. Mais ici aussi, sans naïveté, c’est bien le demandeur assisté d’un spécialiste du droit administratif qui pourra tirer tous les avantages de ce nouveau droit à communication des documents préparatoires à une décision individuelle créatrice de droits.

II. L’exception : les avis préalables aux décisions individuelles créatrices de droits sont communicables sous conditions

Comme cela vient d’être indiqué, le principe de non communication des documents préparatoires est désormais assorti d’une exception. Dans un cas précis, l’administré peut demander la communication des documents préparatoires à une décision administrative, lorsque les conditions suivantes sont réunies

Cette exception est cependant soumise à plusieurs conditions.

A. La condition relative à l’existence d’une demande de communication

L’auteur d’une demande de décision administrative doit, en outre, adresser une demande de communication des documents préparatoires à cette décision.

Il convient donc de distinguer deux demandes :

- La demande « initiale » qui tend à ce que l’administration prenne une décision

- La demande « complémentaire » tendant à ce que l’administration saisie communique les documents préparatoires à la décision qui doit intervenir au terme de la procédure d’instruction.

Il est certain que l’auteur d’une demande de décision doit présenter une demande distincte pour que les documents préparatoires à la décision demandée lui soient communiqués. Reste à savoir quelle forme cette demande de communication des documents préparatoires doit prendre. Dans sa rédaction actuelle, l’article 2 modifié de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 ne précise pas si cette demande de communication

- peut être présentée avec la demande initiale de décision, une fois pour tous les documents préparatoires visés de manière générale,

- ou doit préciser la liste exacte et détaillée des documents préparatoires dont la communication est demandée.

Sachant que, par principe, une demande de communication de documents administratifs doit être précise pour être recevable, il me semble préférable de ne pas joindre à sa demande de décision, une demande de communication des documents préparatoires qui soit trop imprécise. Ce qui suppose bien entendu de connaître, par avance, les modalités de la procédure administrative d’instruction qui va s’engager à la suite du dépôt d’une demande de décision.

Par précaution, il est sans doute préférable, par courrier distinct avec preuve de réception, d’adresser une demande la plus précise possible de communication des documents préparatoires à la décision administrative dont l’intervention est sollicitée.

B. La condition relative à l’existence d’un document achevé

Sur ce point la règle demeure inchangée. L’administré ne peut solliciter de la part d’une autorité administrative la communication de documents préparatoires qui sont en cours en cours d’élaboration. Reste à savoir à partir de quel moment un document préparatoire n’est plus en cours de préparation. La date d’envoi du document préparatoire à l’autorité administrative décisionnaire démontre sans doute que ledit document est achevé.

C. La condition relative à l’existence d’un avis préalable

Parmi les documents préparatoires, seuls certains sont l’objet de l’exception au principe de non communication. Il s’agit des « avis, prévus par les textes législatifs ou réglementaires »
Ainsi, ne sont pas communicables, les documents préparatoires qui n’ont pas le caractère d’avis préalables ou qui sont des avis préalables mais non prévus par les textes législatifs ou réglementaires.

D. La condition relative à l’existence d’une demande de « décision individuelle créatrice de droits »

Il en va ainsi lorsque l’administré adresse une demande de permis de construire à l’administration. Si la demande concerne une décision réglementaire ou une décision individuelle non créatrice de droits, le droit à la communication des documents préparatoires ne peut s’exercer.

On notera que, eu égard à la rédaction de l’article 2 modifié de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978, une personne ne peut demander la communication de documents préparatoires à une décision individuelle ne la concernant pas mais concernant une autre personne.

E. La condition relative à la réception de l’avis préalable par l’autorité administrative décisionnaire

L’article 2 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 précise que les avis demandés sont communicables à l’auteur de la demande, « dès leur envoi à l’autorité compétente pour statuer sur la demande ».

Cette condition de communication des documents préparatoires « dès leur envoi » suscitera sans doute une difficulté liée à la preuve de la date de réception du document préparatoire par l’autorité décisionnaire. Il eut été peut être plus simple que chaque autorité administrative chargée de l’émission d’un avis, adresse celui-ci, d’une part à l’autorité décisionnaire qui instruit le dossier, d’autre part à l’auteur de la demande

III. Les dérogations et limites de l’exception au principe de non communication des documents préparatoires

L’ordonnance n°2014-1328 du 6 novembre 2014 :

- Confirme le principe de non communication des documents préparatoires

- Définit une exception à ce principe pour certains avis préalables

- Encadre cette exception.

A. La communication des motifs des avis préalables

Les auteurs de l’ordonnance n°2014-1328 ont anticipé le cas où l’administration communiquerait à l’auteur de la demande, des avis préalables dépourvus de motifs mais réduits au seul sens de l’avis émis.

L’ordonnance n°2014-1328 dispose ici : « Lorsque les motifs de l’avis n’y figurent pas, ceux-ci doivent être également communiqués au demandeur en cas d’avis défavorable. »

Il convient donc de distinguer deux hypothèses : 

- Les avis préalables à une décision individuelle créatrice de droits peuvent être communiqués sans leurs motifs ;

- Les avis préalables à une décision individuelle créatrice de droits ne peuvent pas être communiqués avec leurs motifs.

Il est regrettable de n’avoir pas prévu, d’une part une obligation de motivation de tous les avis préalables et, d’autre part, une obligation de motivation des motifs de tous les avis, favorables ou non.

B. La communication des avis sur les mérites comparés de plusieurs demandes

Autre limite à l’exception au principe de non communication des avis préalables : les avis sur les mérites comparés de deux ou plusieurs demandes. Les auteurs de l’ordonnance n°2014-1328 ont en effet borné ce droit de communication au seul auteur d’une demande pour les seuls avis le concernant. Par voie de conséquence, un tiers ne peut demander communication d’avis préalables ne le concernant pas.

L’ordonnance n°2014-1328 dispose ici : « Par dérogation aux dispositions de l’alinéa précédent, les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de deux ou plusieurs demandes dont l’administration a été saisie ne sont pas communicables tant que la décision administrative qu’ils préparent n’a pas été prise. »

Ainsi, à supposer que le rapport d’analyse des offres des candidats à un marché public puisse être un jour qualifié d’avis préalable, il ne pourra pas entrer dans le champ de cette exception au principe de non communication des documents préparatoires.

C. La communication des avis objets d’une diffusion publique

L’ordonnance n°2014-1328 dispose ici : « Le droit à communication ne s’exerce plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion publique. »

Il paraît de bon sens qu’un avis ne soit pas l’objet d’une communication particulière lorsqu’il a été publié plus largement. Toutefois, s’agissant des avis préalables à une décision individuelle créatrice, il est rare qu’ils soient l’objet d’une diffusion publique. Par ailleurs, cette disposition est susceptible de plusieurs interprétations. Par « diffusion publique », faut-il entendre qu’une procédure de diffusion publique existe ou faut-il entendre que la diffusion publique a effectivement été organisée ?

Arnaud Gossement

Selarl Gossement Avocats