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Loi "Macron" pour la croissance et l'activité : vers une protection du secret des affaires par la loi

Publié le 19 janvier 2015 par Arnaudgossement

Lors de la discussion en commission spéciale du projet de loi pour la croissance et l'activité, les députés ont adopté un amendement qui tend à inscrire dans la loi la définition et les conditions de protection du secret des affaires. Une réforme très importante. 


Ce dimanche, les députés ont achevé l'examen en Commission spéciale du projet de loi relatif à la croissance et à l'activité, défendu par M Emmanuel Macron, ministre de l'économie. Le projet de loi doit encore être voté en séance publique puis au Sénat. Il convient donc de demeurer prudent sur le contenu de la loi à venir tant que celle-ci n'a pas été votée définitivement puis publiée au journal officiel.

Lors de ces travaux en commission, les députés ont adopté un amendement n°SPE1810 présenté par M Ferrand rapporteur général du projet de loi. Cet amendement reprend le texte d'une proposition de loi n°2139 "relative à la protection du secret des affaires" déposée en juillet 2014 à l'Assemblée nationale par MM Leroux, Urvoas et d'autres membres du Groupe SRC.

L'amendement qui vient d'être voté prévoit la création, au sein du Livre ira du code de commerce, d'un nouveau Titre V intitulé "Du secret des affaires". Ce Titre V serait lui-même compose de deux chapitres :

- Un chapitre 1er "De la définition et des mesures civiles de protection du secret des affaires"

- Un chapitre 2 "Des mesures pénales de protection du secret des affaires"

Il s'agit d'une réforme importante et utile. Il est en effet précieux que le législateur intervienne pour permettre de bien encadrer cette notion de secret des affaires et préciser quelles sont les informations susceptibles d'en relever. De plus, le texte adopté est plutôt bien rédigé en ce qu'il précise les critères de définition de cette notion tout en conservant une marge d'appréciation pour le Juge. La présente définition du secret des affaires est placée au sein du code de commerce mais il ne fait aucun doute qu'elle irriguera les autres branches du droit, privé ou public.

A noter, les députés ont adopté d'autres amendements qui tendent à modifier la procédure civile (audience publique) et pénale (huis clos) ainsi que la loi sur la liberté de la presse.

Le secret des affaires : une notion en attente de définition et de protection

L'exposé des motifs de la proposition de loi déposée par MM Leroux et Urvoas précise que la notion de secret des affaires est citée mais n'est pas définie en droit français :

"En France, la notion de « secret des affaires » n’a pas d’existence juridique stabilisée et de définition uniforme : elle est en premier lieu citée dans de nombreux textes tels que l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, les articles L. 430-10 du code de commerce, L. 612-24 du code monétaire et financier ainsi que L. 5-6 du code des postes et télécommunications1. Elle est aussi régulièrement évoquée dans la jurisprudence du Tribunal de première instance de l’Union européenne ou de la Cour de cassation, mais également du Conseil d’État. Cependant, ces références multiples à une notion non définie s’inscrivent dans une approche fractionnée, impropre à garantir une protection efficace du secret des affaires."

Cet exposé des motifs précise également que les mesures existantes ne suffisent pas à protéger indirectement le secret des affaires :

"En outre, les dispositions législatives mobilisées de lege lata apparaissent tout aussi lacunaires pour faire sanctionner la violation du secret des affaires et ne sauraient remédier à une évidente carence. Nous citerons, sans prétendre à l’exhaustivité, les délits d’atteinte au secret professionnel (article 226-13 du code pénal), d’escroquerie (article 313-1), d’atteinte au secret des correspondances (article 226-15), de vol (article 311-1), d’abus de confiance (article 314-1), de recel (articles 321-1 et suivants), d’intrusion dans les systèmes informatisés de données (article 323-1) ou d’entrave au fonctionnement de ceux-ci (article 323-2), d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation (articles 411-6 et suivants), de révélation par un directeur ou un salarié d’un secret de fabrique (articles L. 1227-1 du code du travail et L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle), de violation des droits de propriétaires de dessins et modèles (L. 521-1) ou des titulaires des brevets (L. 615-1 et suivants)."

Partant de ce constat, le projet de loi reprend, au moyen d'un amendement parlementaire, le contenu intégral de cette proposition de loi de manière à définir puis à protéger par des mesures civiles et pénales, le secret des affaires.

I. La définition de la notion de secret des affaires

Le secret des affaires pourrait prochainement défini en ces termes au sein du code de commerce :

« Art. L. 151‑1. – Est protégée au titre du secret des affaires, indépendamment de son incorporation à un support, toute information :

« 1° Qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;

« 2° Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;

« 3° Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public."

On relèvera

- que le titulaire d'un droit au secret des affaires peut être une personne morale ou physique

- que la définition du secret des affaires s'entend d'une "information" et non d'un "support". C'est donc la diffusion d'une "information" et non seulement, par exemple, d'un document écrit, qui peut porter atteinte au droit au secret des affaires.

- que cette définition suppose la réunion de trois conditions cumulatives. Ces trois conditions comportent à leur tour des sous-critères de définition. Ce qui démontre la volonté du législateur d'encadrer très précisément la notion de secret des affaires et de prévenir son extension exagérée. On notera notamment que le secret protégé ne doit pas avoir un caractère public et doit avoir une valeur économique. Celui qui se prétend lésé devra démontrer avoir pris des mesures de prudence pour prévenir une telle atteinte.

II. La violation du secret des affaires : une faute civile

Quiconque portera atteinte au secret des affaires, tel que définit et protégé par la loi, sera susceptible d'engager sa responsabilité civile. Le futur article L.515-2 du code de commerce pourrait préciser :

« Art. L. 151‑2. – Nul ne peut obtenir une information protégée au titre du secret des affaires en violation des mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public, ni utiliser ou communiquer l’information ainsi obtenue.

« Nul ne peut non plus utiliser ni communiquer une information protégée au titre du secret des affaires, sans le consentement de son détenteur duquel il l’a obtenue, de façon licite, directement ou indirectement.

« Toute atteinte, délibérée ou par imprudence, au secret des affaires telle que prévue aux deux alinéas précédents engage la responsabilité civile de son auteur à moins qu’elle n’ait été strictement nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt supérieur, tel que l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information, ou la révélation d’un acte illégal."

Le fait générateur de responsabilité civile est défini de manière large. Le fait d'obtenir, d'utiliser, de communiquer une information relevant du secret, soit pour la cacher, soit pour la révéler, est constitutif d'une faute. A noter : la faute peut être délibérée ou par imprudence.

III. Le Juge et le secret des affaires

Le législateur se montre particulièrement soucieux de la possible révélation, contre la volonté de son bénéficiaire, d'un secret des affaires au cours d'un contentieux. Il est exact que le recours en justice peut parfois représenter le moyen d'obtenir des informations sur l'activité d'un concurrent qui ne pourraient être obtenues par un autre moyen, hors la volonté de l'intéressé.

Le référé spécial "secret des affaires"

Le législateur ne se "contente" pas de définir le secret des affaires puis d'en préciser les sanctions civiles et pénales. De manière remarquable, il met en place, devant le tribunal de commerce une nouvelle procédure : le référé "secret des affaires" :

« Art. L. 151‑3. – Le tribunal peut ordonner en référé toute mesure de nature à prévenir ou à faire cesser une atteinte au secret des affaires.

« Le tribunal peut également ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice difficilement réparable au demandeur.

« Le tribunal ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable l’atteinte à un secret des affaires ou le risque d’une telle atteinte.

« Le tribunal peut interdire la réalisation ou la poursuite des actes dont il est prétendu qu’ils portent atteinte ou risquent de porter atteinte à un secret des affaires, la subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du demandeur ou ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers de tout produit ou support soupçonné de permettre l’atteinte au secret des affaires ou d’en résulter.

« Si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts, le tribunal peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétendu auteur de l’atteinte, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs, conformément au droit commun. Pour déterminer les biens susceptibles de faire l’objet de la saisie, il peut ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux ou l’accès aux informations pertinentes.

« Il peut également accorder au demandeur une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable.

« Le tribunal peut subordonner l’exécution des mesures qu’il ordonne à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action pour atteinte au secret des affaires est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées.

« Lorsque les mesures prises pour prévenir ou faire cesser une atteinte à un secret des affaires sont ordonnées avant l’engagement d’une action au fond, le demandeur doit agir, par la voie civile ou pénale, y compris en déposant une plainte auprès du procureur de la République, dans les trente jours qui suivent la signification de l’ordonnance. À défaut, sur demande du défendeur et sans que celui-ci ait à motiver sa demande, les mesures ordonnées sont annulées, sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés."

On notera que les pouvoirs du Juge des référés sont ici précisément définis et étendus.

Outre les pouvoirs du Juge des référés, le législateur s'est attaché à étendre les pouvoirs du Juge du fond pour prendre toute mesure de nature à prévenir ou faire cesser une atteinte au secret des affaires :

« Art. L. 151‑4. – Le tribunal qui constate une atteinte ou un risque d’atteinte à un secret des affaires peut, à la demande de la partie lésée et sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée telle que saisie, injonction et autre, propre à empêcher ou faire cesser cette atteinte.

« Il peut faire interdiction à toute personne de prendre connaissance ou de faire une quelconque utilisation ou communication de l’information concernée, et prohiber tout acte subséquent, tel que la commercialisation de marchandises ou de services élaborés au moyen du secret des affaires concerné.

« Le tribunal peut ordonner la saisie de tout support tel que document ou fichier contenant l’information concernée, des fruits de l’atteinte au secret des affaires ainsi que de tout matériel instrument ou objet quelconque s’y rapportant, et permettant son utilisation. Il peut ordonner que les produits de l’atteinte au secret des affaires soient rappelés ou écartés définitivement des circuits commerciaux.

« Il décide soit de leur attribution à la personne lésée à titre de réparation, soit de leur destruction même partielle. Ces mesures sont ordonnées au frais de l’auteur de l’atteinte."

Le législateur précise également quelles sont les mesures de réparation qui peuvent être ordonnées :

« Art. L. 151‑5. – À titre de réparation, le tribunal peut prononcer les mesures suivantes :

« I. – Il peut accorder à la victime de l’atteinte des dommages et intérêts.

« Ceux-ci compensent les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner et la perte, subies par la personne lésée du fait de l’atteinte, ainsi que le préjudice moral qui lui a été causé par celle-ci.

« Lorsque l’auteur de l’atteinte avait connaissance du secret des affaires ou qu’il ne pouvait raisonnablement en ignorer l’existence, et qu’il a réalisé, du fait de cette atteinte, des économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels ou retiré des bénéfices, y compris des avantages concurrentiels, commerciaux ou financiers, qui excèdent le montant des dommages et intérêts évalués en application du premier alinéa, le tribunal détermine les dommages et intérêts en considération de ces économies ou bénéfices, dans la limite de leur montant total.

« II. – Il peut attribuer à la victime de l’atteinte les produits saisis en application de l’article L. 151-4. La valeur des produits ainsi attribués vient en déduction des dommages et intérêts accordés en application du I.

« III. – Il peut ordonner toute mesure appropriée de publicité du jugement, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les supports de communication qu’il désigne, selon les modalités qu’il précise. Ces mesures sont ordonnées au frais de l’auteur de l’atteinte.

« Art. L. 151‑6. – Les dispositions des articles précédents s’appliquent, quelle que soit la loi régissant les rapports entre les parties, dès lors que l’obtention, l’utilisation ou la révélation du secret des affaires a eu lieu ou risque de se produire en France.

En outre, le Juge est appelé à prévenir une violation du secret des affaires devant lui, au cours de la procédure dont il est saisi 

« Art. L. 151‑7. – Lorsque la production d’une pièce est de nature à porter atteinte au secret des affaires, le tribunal peut refuser sa production ou l’autoriser dans une version non confidentielle ou sous forme d’un résumé non confidentiel sauf si la production intégrale de cette pièce est nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable.

« Il peut également, dans la même hypothèse et sous les mêmes réserves, prévoir que cette pièce ne sera pas communiquée aux parties mais seulement mise à leur disposition pour consultation sur place et sans reproduction."

Secret des affaires et caractère public des audiences civiles

Le rapporteur général a également déposé un amendement n°SPE1811 de nature à modifier la rédaction de l'article 11-1 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l'exécution et relative à la réforme de la procédure civile :

"Les débats sont publics.

Ils ont toutefois lieu en chambre du conseil dans les matières gracieuses ainsi que dans celles des matières relatives à l'état et à la capacité des personnes qui sont déterminées par décret Le juge peut en outre décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s'il doit résulter de leur publicité une atteinte au secret des affaires ou à l'intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent, ou s'il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice.

Devant la Cour de cassation, les dispositions des alinéas 1 et 3 du présent article sont applicables."  

Le secret des affaires et la procédure pénale

Le Rapporteur général a également déposé et obtenu l'adoption d'un amendement SPE1814 qui tend à étendre les possibilité pour le Juge d'ordonner le huis-clos d'une audience du tribunal correctionnel.
L'article 400 du code de procédure pénale pourrait être ainsi rédigé :

"Les audiences sont publiques.

Néanmoins, le tribunal peut, en constatant dans son jugement que la publicité est dangereuse pour l'ordre, la sérénité des débats, la dignité de la personne, le secret des affaires d’une personne physique ou morale tel que défini par l’article L. 151-1 du code de commerce ou les intérêts d'un tiers, ordonner, par jugement rendu en audience publique, que les débats auront lieu à huis clos.

Lorsque le huis clos a été ordonné, celui-ci s'applique au prononcé des jugements séparés qui peuvent intervenir sur des incidents ou exceptions ainsi qu'il est dit à l'article 459, alinéa 4.

Le jugement sur le fond doit toujours être prononcé en audience publique.

Les dispositions du présent article sont applicables devant le tribunal pour enfants si la personne poursuivie, mineure au moment des faits, est devenue majeure au jour de l'ouverture des débats et qu'elle en fait la demande, sauf s'il existe un autre prévenu qui est toujours mineur ou qui, mineur au moment des faits et devenu majeur au jour de l'audience, s'oppose à cette demande."

IV. Les mesures pénales de protection du secret des affaires

L'amendement adopté comporte des mesures pénales de protection du secret des affaires.

On observera qu'est sanctionné le délit mais aussi la tentative de délit.

« Art. L. 151‑8. – I. – Le fait pour quiconque de prendre connaissance ou de révéler sans autorisation, ou de détourner toute information protégée au titre du secret des affaires au sens de l’article L. 151‑1 du code de commerce, est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.

« II. – La peine est portée à 7 ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende lorsque l’infraction est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France.

« III. – La tentative de ce délit est punie des mêmes peines.

« IV. – Les personnes physiques coupables de l’infraction prévue au présent article encourent également les peines complémentaires suivantes :

« 1° L’interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l’article 131‑26 du code pénal ;

« 2° L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131‑27 du code pénal, soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d’exercice peuvent être prononcées cumulativement ;

« 3° La confiscation, suivant les modalités prévues par l’article 131‑21 du code pénal, de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit, à l’exception des objets susceptibles de restitution.

« V. – Les personnes morales déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues à l’article 121‑2 du code pénal, de l’infraction définie au I encourent, outre l’amende suivant les modalités prévues par l’article 131‑38, les peines prévues à l’article 131‑39 du même code. L’interdiction mentionnée au 2° de l’article 131‑39 du code pénal porte sur l’activité dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise.

« Art. L. 151 9. – L’article L. 151‑8 n’est pas applicable :

« 1° Dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret ;

« 2° À celui qui informe ou signale aux autorités compétentes des faits susceptibles de constituer des infractions aux lois et règlements en vigueur dont il a eu connaissance ;

« 3° Sous réserve des dispositions de la loi n° 68‑678 du 26 juillet 1968, aux autorités juridictionnelles ou administratives compétentes dans l’exercice de leur mission de contrôle, de surveillance ou de sanction."

V. Secret des affaires et diffamation

Le rapporteur général a déposé et obtenu l'adoption d'un amendement SPE1813 (rect) qui tend à modifier la rédaction de l'article 35 (fait diffamatoire) de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse :

"La vérité du fait diffamatoire, mais seulement quand il est relatif aux fonctions, pourra être établie par les voies ordinaires, dans le cas d'imputations contre les corps constitués, les armées de terre, de mer ou de l'air, les administrations publiques et contre toutes les personnes énumérées dans l'article 31.

La vérité des imputations diffamatoires et injurieuses pourra être également établie contre les directeurs ou administrateurs de toute entreprise industrielle, commerciale ou financière, dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou offerts au public sur un système multilatéral de négociation ou au crédit.

La vérité des faits diffamatoires peut toujours être prouvée, sauf :

a) Lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne ;

b) (Abrogé)

c) (Abrogé)

Les deux alinéas a et b qui précèdent ne s'appliquent pas lorsque les faits sont prévus et réprimés par les articles 222-23 à 222-32 et 227-22 à 227-27 du code pénal et ont été commis contre un mineur.

Dans les cas prévus aux deux paragraphes précédents, la preuve contraire est réservée. Si la preuve du fait diffamatoire est rapportée, le prévenu sera renvoyé des fins de la plainte.

Dans toute autre circonstance et envers toute autre personne non qualifiée, lorsque le fait imputé est l'objet de poursuites commencées à la requête du ministère public, ou d'une plainte de la part du prévenu, il sera, durant l'instruction qui devra avoir lieu, sursis à la poursuite et au jugement du délit de diffamation.

Le prévenu peut produire pour les nécessités de sa défense, sans que cette production puisse donner lieu à des poursuites pour recel, des éléments provenant d'une violation du secret de l'enquête ou de l'instruction ou de tout autre secret professionnel ou du secret des affaires tel que défini à l’article L. 151-1 du code de commerce s'ils sont de nature à établir sa bonne foi ou la vérité des faits diffamatoires." 

Nous continuerons de suivre attentivement cette réforme.  

Arnaud Gossement

Selarl Gossement Avocats


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