[Important] Autorité environnementale : le Conseil d'Etat saisit la Cour de justice de l'Union européenne du risque d'annulation de nombreux plans et programmes et des actes pris sur leur fondement

Alors que le Ministère de l'écologie annonce depuis des mois la mise en consultation publique d'un projet de décret destiné à réformer la procédure de saisine pour avis de l'autorité environnementale de manière à assurer l'indépendance de celle-ci, le Conseil d'Etat vient de rendre un arrêt qui pourrait contraindre le Gouvernement à accélérer la publication de ce texte. Un arrêt à la suite duquel de nombreux plans, programmes et actes pris sur leur fondement risquent d'être remis en cause. Par arrêt n°360212 rendu ce 26 juin 2015, le Conseil d'Etat a effet jugé illégales certaines dispositions du décret n° 2012-616 du 2 mai 2012 relatif à l'évaluation de certains plans et documents ayant une incidence sur l'environnement. Eu égard aux conséquences très importantes de la remise en cause (annulation ou déclaration d'illégalité) de nombreux plans et programmes et des actes pris sur leur fondement, la Haute juridiction a décidé d'adresser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne.

Le débat sur l'autorité environnementale : l'arrêt "Seaport" de la Cour de justice de l'Union européenne

A titre liminaire, pour un rappel des enjeux liés aux conditions de saisine pour avis de "l'autorité environnementale" sur les projets de plans et programmes, je vous propose la lecture de ce commentaire de l'arrêt "Seaport" rendu le 20 octobre 2011 par la Cour de justice de l'Union européenne.

Aux termes de cet arrêt,

- d'une part, l'autorité en charge de l'évaluation environnementale d'un plan ou programme visé par la directive 2001/42 doit être séparée non pas de manière organique mais fonctionnelle de l'autorité en charge de la décision ;

- d'autre part, l'autorité environnementale peut être une entité administrative interne à l'autorité décisionnaire à la condition d'une autonomie qui suppose une séparation matérielle.

Depuis cet arrêt de la CJUE, le débat est intense sur la question de savoir si la France a effectivement mis en place une procédure de saisine pour avis de l'autorité environnementale qui respecte les termes du droit de l'Union européenne ainsi interprétés par la Cour de justice de l'Union européenne. En simplifiant quelque peu, la question est celle de savoir si l'autorité administrative qui fait office d'autorité environnementale émettant un avis sur un projet de plan ou de programme est suffisamment indépendante de l'autorité administrative en charge de l'approbation de ce plan ou de ce programme.

La réception de l'arrêt "Seaport" par le Conseil d'Etat : l'indépendance de l'autorité environnementale doit être assurée par une séparation non pas organique mais fonctionnelle et matérielle

Au cas présent, l'association requérante critiquait la légalité du décret n° 2012-616 du 2 mai 2012 relatif à l'évaluation de certains plans et documents ayant une incidence sur l'environnement au motif notamment de ce que celui-ci prévoit l'intervention de l'autorité environnementale dans des conditions contraires à celles décrites par le droit de l'Union européenne, tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne.

Le premier intérêt de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat ce 26 juin 2015 tient à sa lecture de l'arrêt "Seaport" :

"13. Considérant, en deuxième lieu, que l'article L. 122-7 du code de l'environnement dispose que : " La personne publique responsable de l'élaboration d'un plan ou d'un document transmet pour avis à une autorité administrative de l'État compétente en matière d'environnement le projet de plan ou de document élaboré en application de l'article L. 122-4, accompagné du rapport environnemental. / À défaut d'être émis dans un délai de trois mois, l'avis est réputé favorable. / L'autorité de l'État compétente en matière d'environnement est consultée, en tant que de besoin, sur le degré de précision des informations que doit contenir le rapport environnemental. " ; que ces dispositions transposent notamment le paragraphe 3 de l'article 6 de la directive aux termes duquel " les Etats membres désignent les autorités qu'il faut consulter et qui, étant donné leur responsabilité spécifique en matière d'environnement, sont susceptibles d'être concernées par les incidences environnementales de la mise en oeuvre de plans et de programme " ; qu'il résulte de ces dispositions, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt rendu le 20 octobre 2011 dans l'affaire C-474/10, qu'elles ne font pas obstacle à ce qu'une même autorité élabore le plan ou programme litigieux et soit chargée de la consultation en matière environnementale et n'imposent pas, en particulier, qu'une autre autorité de consultation au sens de cette disposition soit créée ou désignée, pour autant que, au sein de l'autorité normalement chargée de procéder à la consultation en matière environnementale et désignée comme telle, une séparation fonctionnelle soit organisée de manière à ce qu'une entité administrative, interne à celle-ci, dispose d'une autonomie réelle, impliquant notamment qu'elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure de remplir les missions confiées aux autorités de consultation par ces dispositions ;"

Ainsi, pour le Conseil d'Etat,

- une même autorité peut être chargée d'élaborer un plan ou programme et êtret chargée de la consultation en matière environnementale

- toutefois, au sein de l'autorité exerçant comme autorité environnementale, il convient qu'" une séparation fonctionnelle soit organisée de manière à ce qu'une entité administrative, interne à celle-ci, dispose d'une autonomie réelle, impliquant notamment qu'elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure de remplir les missions confiées aux autorités de consultation par ces dispositions"

Le Conseil d'Etat interprète donc l'arrêt Seaport de la CJUE comme imposant, non une séparation organique mais fonctionnelle de nature à assurer l'indépendance effective de l'autorité environnementale.

Illégalité de certaines dispositions du décret n° 2012-616 du 2 mai 2012

A la suite de cette interprétation relative à la condition d'indépendance de l'autorité environnementale, le Conseil d'Etat relève que certaine dispositions du décret n°2012-616 du 2 mai 2012 sont illégales en tant qu'elles n'ont pas organisé l'indépendance fonctionnelle de l'autorité environnementale chargée d'émettre un avis sur certains plans et programmes :

"15. Considérant, en revanche, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 13 qu'en confiant à la même autorité la compétence pour élaborer et approuver les plans et documents et la compétence consultative en matière environnementale aux 1°, 3° à 5°, 8°, 14°, 15° dans cette seule mesure, aux 16°, 25°, 27°, 31°, 32°, 35°, 39° et 43° du I et aux 2° dans cette seule mesure, 5°, 6° et 10° dans cette seule mesure du II de l'article R. 122-17 du code de l'environnement, sans prévoir de disposition de nature à garantir que la compétence consultative en matière environnementale serait exercée, au sein de cette autorité, par une entité disposant d'une autonomie effective, le décret attaqué a méconnu les exigences découlant du paragraphe 3 de l'article 6 de la directive ;

En définitive, les autres moyens d'annulation étant écartés :

"26. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'association France Nature Environnement n'est fondée à demander l'annulation des dispositions contestées du décret attaqué qu'en tant seulement que l'article 1er de ce décret désigne l'autorité administrative de l'État compétente en matière d'environnement aux 1°, 3° à 5°, 8°, 9°, 12°, 14° à 16°, 19° à 23°, 25°, 27° à 32°, 34°, 35°, 37° à 41° et 43° du I et aux 1° à 10° du II de l'article R. 122-17 du code de l'environnement et que l'article 7 prévoit que les dispositions du décret ne sont pas applicables aux chartes de parcs naturels régionaux dont l'élaboration ou la révision a été prescrite au 1er janvier 2013 ;"

Les catégories de plans et programmes concernés par l'illégalité partielle du décret du 2 mai 2012

Aux termes de cet arrêt du Conseil d'Etat, les dispositions de l'article R.122-17 du code de l'environnement, issues du décret du 2 mai 2012, sont illégales dés l'instant où elles désignent la même autorité pour élaborer et émettre un avis environnemental sur un plan ou un programme.

Il s'agit donc des plans et programmes suivants :

Plans et programmes visés au I de l'article R.122-17 du code de l'environnement (évaluation environnementale systématique) :

1° Programme opérationnel mentionné à l'article 32 du règlement (CE) n° 1083/2006 du Conseil du 11 juillet 2006 portant dispositions générales sur le Fonds européen de développement régional, le Fonds social européen et le Fonds de cohésion et abrogeant le règlement (CE) n° 1260/1999

3° Schéma régional de raccordement au réseau des énergies renouvelables prévu par l'article L. 321-7 du code de l'énergie

4° Schéma directeur d'aménagement et de gestion des eaux prévu par les articles L. 212-1 et L. 212-2 du code de l'environnement

5° Schéma d'aménagement et de gestion des eaux prévu par les articles L. 212-3 à L. 212-6 du code de l'environnement

8° Schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie prévu par l'article L. 222-1 du code de l'environnement

9° Zone d'actions prioritaires pour l'air mentionnée à l'article L. 228-3 du code de l'environnement

12° Plan départemental des itinéraires de randonnée motorisée prévu par l'article L. 361-2 du code de l'environnement

14° Schéma régional de cohérence écologique prévu par l'article L. 371-3 du code de l'environnement

15° Plans, schémas, programmes et autres documents de planification soumis à évaluation des incidences Natura 2000 au titre de l'article L. 414-4 du code de l'environnement à l'exception de ceux mentionnés au II de l'article L. 122-4 même du code

16° Schéma mentionné à l'article L. 515-3 du code de l'environnement
19° Plan régional ou interrégional de prévention et de gestion des déchets dangereux prévu par l'article L. 541-13 du code de l'environnement

20° Plan départemental ou interdépartemental de prévention et de gestion des déchets non dangereux prévu par l'article L. 541-14 du code de l'environnement

21° Plan de prévention et de gestion des déchets non dangereux d'Ile-de-France prévu par l'article L. 541-14 du code de l'environnement

22° Plan départemental ou interdépartemental de prévention et de gestion des déchets issus de chantiers du bâtiment et des travaux publics prévu par l'article L. 541-14-1 du code de l'environnement

23° Plan de prévention et de gestion des déchets issus de chantiers du bâtiment et des travaux publics d'Ile-de-France prévu par l'article L. 541-14-1 du code de l'environnement

25° Plan de gestion des risques d'inondation prévu par l'article L. 566-7 du code de l'environnement

27° Programme d'actions régional pour la protection des eaux contre la pollution par les nitrates d'origine agricole prévu par le IV de l'article R. 211-80 du code de l'environnement

28° Directives d'aménagement mentionnées au 1° de l'article L. 122-2 du code forestier

29° Schéma régional mentionné au 2° de l'article L. 122-2 du code forestier

30° Schéma régional de gestion sylvicole mentionné au 3° de l'article L. 122-2 du code forestier

31° Plan pluriannuel régional de développement forestier prévu par l'article L. 122-12 du code forestier

32° Schéma départemental d'orientation minière prévu par l'article L. 621-1 du code minier

34° Réglementation des boisements prévue par l'article L. 126-1 du code rural et de la pêche maritime

35° Schéma régional de développement de l'aquaculture marine prévu par l'article L. 923-1-1 du code rural et de la pêche maritime

37° Schéma régional des infrastructures de transport prévu par l'article L. 1213-1 du code des transports

38° Plan de déplacements urbains prévu par les articles L. 1214-1 et L. 1214-9 du code des transports

39° Contrat de plan Etat-région prévu par l'article 11 de la loi n° 82-653 du 29 juillet 1982 portant réforme de la planification

40° Schéma régional d'aménagement et de développement du territoire prévu par l'article 34 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements et les régions

41° Schéma de mise en valeur de la mer élaboré selon les modalités définies à l'article 57 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements et les régions

43° Schéma des structures des exploitations de cultures marines prévu par l'article 5 du décret n° 83-228 du 22 mars 1983 fixant le régime de l'autorisation des exploitations de cultures marines

Plans et programmes visés au II de l'article R.122-17 du code de l'environnement (soumis à évaluation environnementale au cas par cas) :

2° Plan de prévention des risques technologiques prévu par l'article L. 515-15 du code de l'environnement et plan de prévention des risques naturels prévisibles prévu par l'article L. 562-1 du même code

5° Plan de prévention des risques miniers prévu par l'article L. 174-5 du code minier

6° Zone spéciale de carrière prévue par l'article L. 321-1 du code minier

10° Plan de sauvegarde et de mise en valeur prévu par l'article L. 313-1 du code de l'urbanisme

L es conséquences de l'illégalité du décret attaqué pour les plans et programmes et les actes pris sur leur fondement

En principe, l'annulation d'une décision administrative ou d'une disposition administrative par le Juge administrative a un caractère rétroactif.

En principe donc, tous les plans et programmes précités, élaborés selon une procédure irrégulière en raison de l'absence d'organisation de l'indépendance de l'autorité environnementale sont illégaux et susceptibles, soit d'être annulés si le délai de recours est encore ouvert, soit d'être déclarés illégaux par voie d'exception.

Par voie de conséquence, tant les plans et programmes précités, élaborés en application du décret du 2 mai 2012, que les actes pris sur leur fondement risquent d'être annulés ou déclarés illégaux.

Toutefois, à certaines conditions, le juge administratif a la possibilité d'annuler, non pas de manière rétroactive mais pour l'avenir seulement, un acte administratif illégal :

"27. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la rétroactivité de l'annulation partielle des dispositions de l'article 1er du décret attaqué présenterait le risque que soit remise en cause la légalité de l'ensemble des plans et programmes pris en application de ces dispositions ainsi que, compte tenu de la possibilité d'exciper, sans condition de délai, de l'illégalité des actes réglementaires propre au droit administratif français, de tous les actes pris sur le fondement de ces plans et programmes ; que le niveau élevé de protection de l'environnement que l'ensemble de ces plans et programmes tendent à assurer, sur l'ensemble des territoires concernés et au regard des différents enjeux environnementaux en cause, pourrait en être durablement altéré ; qu'une telle situation serait préjudiciable tant pour le respect du principe de sécurité juridique, reconnu par le droit de l'Union, que pour la réalisation de l'objectif de protection de l'environnement, lequel constitue l'un des objectifs essentiels de l'Union ; que l'annulation rétroactive des dispositions du décret attaqué créerait également un vide juridique faisant obstacle à la mise en oeuvre des autres dispositions nationales prises pour la transposition de la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 pour les types de plans et programmes concernés ; qu'au regard des critères qui déterminent, de manière générale, les conditions dans lesquelles le juge administratif français peut faire usage de son pouvoir de modulation des effets d'une décision d'annulation, la prise en compte de ces risques pourrait conduire à maintenir les effets des dispositions en cause de l'article 1er du décret attaqué durant le délai strictement nécessaire pour permettre au Premier ministre de prendre les dispositions organisant un système adéquat d'autorités administratives chargées de l'évaluation environnementale ; qu'il y aurait ainsi lieu de prévoir que l'annulation partielle de l'article 1er ne prendrait effet qu'à compter du 1er janvier 2016 et que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre les actes pris sur son fondement, les effets produits par les dispositions du décret attaqué antérieurement à son annulation seraient regardés comme définitifs ;

Ainsi, le Conseil d'Etat juge ici réunies les conditions pour ne pas annuler rétroactivement les dispositions précitées du décret du 2 mai 2012 :

- nécessité d'assurer un niveau élevé de protection de l'environnement que l'ensemble de ces plans et programmes tendent à assurer

- respect du principe de sécurité juridique, reconnu par le droit de l'Union,

- respect de l'objectif de protection de l'environnement, lequel constitue l'un des objectifs essentiels de l'Union

- risque d'un vide juridique faisant obstacle à la mise en oeuvre des autres dispositions nationales prises pour la transposition de la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 pour les types de plans et programmes concernés

Saisine de la Cour de justice de l'Union européenne

L'enjeu est de savoir ici si le Conseil d'Etat peut moduler l'effet de l'annulation partielle du décret du 2 mai 2012 sans saisir la Cour de justice de l'Union européenne :

L'arrêt rappelle tout d'abord qu'une juridiction nationale peut maintenir les effets d'une disposition illégale en raison "d'une considération impérieuse liée à la protection de l'environnement" :

"28. Considérant, toutefois, que la Cour de justice de l'Union européenne a jugé, dans son arrêt rendu le 28 février 2012 dans l'affaire C-41/11, qu'une juridiction nationale " pourra, compte tenu de l'existence d'une considération impérieuse liée à la protection de l'environnement, exceptionnellement être autorisée à faire usage de sa disposition nationale l'habilitant à maintenir certains effets d'un acte national annulé "

Première question : dans ce cas, la juridiction nationale doit-elle saisir à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne ?

"29. Considérant que la question se pose de savoir, en premier lieu, s'il en résulte nécessairement qu'une juridiction nationale, juge de droit commun du droit de l'Union européenne, doit, dans tous les cas, saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel afin que celle-ci apprécie s'il y a lieu de maintenir provisoirement en vigueur les dispositions jugées contraires au droit de l'Union par la juridiction nationale et ce, alors même que le délai dans lequel la Cour se prononce conduirait en ce cas, quel que soit le sens de sa décision, à différer en pratique les effets de l'annulation éventuellement prononcée par le juge national ;"

Deuxième question : au cas présent le report dans le temps, au 1er janvier 2016, des effets d'une annulation partielle du décret du 2 mai 2012 serait-elle justifiée ?

"30. Considérant, en second lieu, qu'en cas de réponse affirmative à cette première question, il y a lieu de demander à la Cour de justice de l'Union européenne si elle estime que le maintien, jusqu'au 1er janvier 2016, des effets des dispositions du décret attaqué jugées illégales serait notamment justifié par une considération impérieuse de protection de l'environnement ;"

Ces deux questions justifient une saisine à titre préjudicielle de la Cour de justice de l'Union européenne :

" 31. Considérant que ces questions, déterminantes pour la décision que doit prendre le Conseil d'Etat, doivent être regardées comme présentant une difficulté sérieuse ; qu'il y a lieu, par suite, d'en saisir la Cour de justice de l'Union européenne en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et, jusqu'à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer sur la requête de l'association France Nature Environnement ;"

Pour l'heure, le décret du 2 mai 2012 n'est donc pas encore annulé partiellement. Il convient d'attendre la réponse de la Cour de justice de l'Union européenne et la décision qui sera, in fine, prise par le Conseil d'Etat.

Conclusion

Dans l'attente d'une réponse de la Cour de justice de l'Union européenne, la première question est de savoir pourquoi l'Etat a tant tardé à appliquer les termes de l'arrêt Seaport rendu le 20 octobre 2011 par la Cour de justice de l'Union européenne, au risque de fragiliser de très nombreux plans et programmes mais aussi toutes les autorisations administratives délivrées sur leur fondement.

La deuxième question est de savoir ce que l'Etat français va faire dans l'attente de l'issue de ce contentieux. Il serait peu raisonnable d'attendre.

Pour l'avenir, la publication d'un décret qui organise enfin l'indépendance de l'autorité environnementale est urgente.

Pour le passé et pour tous les plans, programmes et actes pris sur leur fondement, susceptibles d'être déclarés illégaux ou annulés, une validation législative sera sans doute étudiée.

Reste la question principale des plans, programmes et actes qui ont d'ores et déjà fait l'objet d'un recours. Il appartient aux élus, aux maîtres d'ouvrages et aux pétitionnaires de vérifier si leurs projets sont susceptibles d'être concernés.

Je reviendrai sur cet arrêt lors du petit déjeuner organisé le 9 juillet 2015 au cabinet.

Arnaud Gossement

SELARL Gossement Avocats