Energies marines renouvelables : consultation publique sur le projet de décret relatif aux ouvrages énergétiques en mer

Le Gouvernement vient d'ouvrir une consultation publique sur le projet de décret relatif aux ouvrages énergétiques en mer, jusqu'au 30 juillet 2015. Un décret destiné à compléter et à simplifier le droit applicable à la réalisation et à l'exploitation des installations de production d'énergie marine renouvelable (avec Tiphaine Sénéchal, juriste en droit de l'environnement).

Ce projet de décret ajoute et modifie des articles du code de justice administrative, du code général de la propriété des personnes publiques et du code de l'environnement.

La compétence de premier et dernier ressort de la Cour administrative d'appel

Le projet de décret ajoute, à la suite de l'article R. 311-3 du code de justice administrative, un nouvel article R. 311-4, lequel prévoit que la Cour administrative d'appel, qui sera désignée sur décision du Conseil d'Etat, sera compétente pour connaitre les requêtes dirigées contre les décisions relatives :

- D'une part, aux installations de production d'électricité renouvelables en mer et leurs ouvrages connexes,

- D'autre part, aux ouvrages des réseaux publics d'électricité dont au moins une partie se trouve en mer,

- Enfin, aux infrastructures portuaires nécessaires à la construction, le stockage, le pré-assemblage et l'exploitation des installations.

Cette disposition a sans aucun doute pour objet de réduire le délai qui sépare la délivrance des autorisations administratives requises pour la réalisation des projets d'énergies marines renouvelables comporte un avantage et un inconvénient. Un avantage si le maître d'ouvrage voit le recours rejeté devant la Cour administrative d'appel Un inconvénient si tel n'est pas le cas car il " perd " alors un degré de juridiction.

La concession d'utilisation du domaine public maritime est conclue pour une durée de 40 ans

Le projet de décret modifie l'article R. 2124-1 du code général de la propriété des personnes publiques qui dispose initialement :

" Les dépendances du domaine public maritime situées hors des limites administratives des ports peuvent faire l'objet de concessions d'utilisation en vue de leur affectation à l'usage du public, à un service public ou à une opération d'intérêt général. Les biens ainsi concédés ne sont pas soustraits au domaine public. Ces concessions sont conclues pour une durée qui ne peut excéder trente ans. "

Aux termes de cet article, les concessions des dépendances du domaine public maritime, hors des limites administratives des ports, à des fins d'usage public, de service public ou d'opération d'intérêt général, sont conclues pour une durée de 30 ans.

Sur ce point, l'article 2 du projet de décret modifie la durée des concessions d'utilisation du domaine public maritime est prévoit qu'elles sont conclues pour une durée de 40 ans. L'objectif est de mettre en cohérence la durée de ces titres d'occupation avec la durée de construction, d'exploitation, de démantèlement et de remise en état du projet d'énergie renouvelable.

Le droit à réparation du titulaire en cas de résiliation de la concession d'utilisation du domaine public maritime

Pour l'heure, aux termes de l'article R.2124-9 du code du code général de la propriété des personnes publiques :

- la concession ne constitue pas de droit réel,

- la concession ne confère pas de propriété commerciale,

- les mesures indispensables à la conservation du domaine public maritime ne donnent pas droit à des indemnités au profit du titulaire,

- dans le cas d'une résiliation pour motif d'intérêt général, la convention de concession peut comporter une clause d'indemnisation des investissements non amortis

Aux termes du projet de décret, l'article R. 2124-9 du code général de la propriété des personnes publiques serait complété par un alinéa ainsi rédigé :

" Pour les ouvrages de production d'énergie renouvelable en mer et leurs ouvrages connexes ainsi que pour les ouvrages mentionnés au I de l'article L121-4 du code de l'énergie, la convention prévoit, en cas de résiliation pour un motif d'intérêt général, que le titulaire est en droit d'obtenir réparation du préjudice direct et certain résultant de la résiliation de la convention d'occupation domaniale avant son terme, telle que la perte des bénéfices découlant 4/6 d'une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention et des dépenses exposées pour l'occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation"

Ainsi, l'article 3 du projet de décret comporte une disposition selon laquelle le titulaire de la convention d'occupation domaniale peut obtenir réparation du préjudice subit en cas de résiliation, pour motif d'intérêt général, de cette même convention notamment en cas :

- de perte des bénéfices découlant d'une occupation du domaine conformes aux prescriptions,

- des dépenses exposées pour l'occupation normale du domaine qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation

Simplification du droit de l'environnement et régime de la réclamation

Actuellement, la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 dite de simplification de la vie des entreprises, autorise le Gouvernement à créer un régime permettant au porteur de projet de déposer un dossier unique pour l'obtention d'un arrêté unique du Préfet de département notamment au titre de l'ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative :

- à l'expérimentation d'une autorisation unique pour les " Installations, ouvrages, travaux et aménagements " (IOTA),

- aux installations de production d'énergie renouvelable en mer,

- aux liaisons électriques intérieures à ces installations,

- aux postes de livraison d'électricité qui leur sont associés.

Il convient de rappeler que l'objectif de la loi du 20 décembre 2014 est de réduire les délais ainsi que les risques contentieux et de simplifier les dossiers de porteurs de projets en matière d'énergies marines renouvelables.

Sur ce point, l'article 4 du projet de décret prévoit que:

- D'une part, seront généralisés les dispositifs contentieux testés dans l'expérimentation IOTA soumis à la loi sur l'eau. Dorénavant, le délai de recours pour les demandeurs, les exploitants et les tiers sera de deux mois à compter de la publication ou l'affichage de la décision.

La procédure de réclamation

Le projet de décret ouvre une possibilité de "réclamation" par des tiers, à la suite de la mise en service de l'installation.

L'article 4 du projet de décret précise :

"III. - Sans préjudice des délais et voies de recours mentionnés au II, les tiers, personnes physiques ou morales, les communes intéressées ou leurs groupements, peuvent déposer une réclamation auprès du préfet, à compter de la mise en service de l'installation ou de l'ouvrage ou du début des travaux ou de l'activité, aux seules fins de contester l'insuffisance ou l'inadaptation des prescriptions définies dans la décision, en raison des inconvénients ou des dangers que l'installation, l'ouvrage, le travail ou l'activité présente pour le respect des intérêts mentionnés à l'article L.211-1 du code de l'environnement.

Le préfet dispose d'un délai de deux mois, à compter de la réception de la réclamation, pour y répondre de manière motivée.

S'il estime la réclamation fondée, le préfet fixe des prescriptions complémentaires, dans les formes prévues aux articles R. 214-17 et R. 214-39 du code de l'environnement.

En cas de rejet implicite ou explicite, les intéressés disposent d'un délai de deux mois pour se pourvoir contre cette décision. La date du dépôt de la réclamation auprès du préfet, constatée par tous moyens, doit être établie à l'appui de la requête."

Ainsi, un tiers pourra déposer une réclamation auprès du Préfet à compter de la mise en service de l'installation ou de l'ouvrage ou du début des travaux ou de l'activité. Le Préfet devra répondre de manière motivée dans un délai deux mois à compter de la réception de la réclamation. Un recours est possible en cas de refus du préfet.

Le régime des prescriptions complémentaires

Le projet de décret prévoit que le Préfet peut fixer des prescriptions complémentaires.

D'une part, l'article R. 214-17 du code de l'environnement dispose :

" A la demande du bénéficiaire de l'autorisation ou à sa propre initiative, le Préfet peut prendre des arrêtés complémentaires après avis du conseil départemental de l'environnement et des risques sanitaires et technologiques. Ces arrêtés peuvent fixer toutes les prescriptions additionnelles que la protection des éléments mentionnés à l'article L. 211-1 rend nécessaires, ou atténuer celles des prescriptions primitives dont le maintien n'est plus justifié. Ils peuvent prescrire en particulier la fourniture des informations prévues à l'article R. 214-6 ou leur mise à jour. Le bénéficiaire de l'autorisation peut se faire entendre et présenter ses observations dans les conditions prévues au second alinéa de l'article R. 214-11 et au premier alinéa de l'article R. 214-12. Le silence gardé sur la demande du bénéficiaire de l'autorisation plus de trois mois à compter de la réception de cette demande vaut décision de rejet. "

Il ressort de cet article que :

- le Préfet peut prendre des arrêtés complémentaires de sa propre initiative ou à la demande du bénéficiaire de l'autorisation,

- les arrêtés fixent les prescriptions relatives notamment aux informations prévues à l'article R.214-6 du code de l'environnement,

- le silence gardé plus de trois mois, suivant la demande du bénéficiaire de l'autorisation, vaut décision de rejet.

D'autre part, l'article R. 214-39 du code de l'environnement prévoit :

" La modification des prescriptions applicables à l'installation peut être demandée par le déclarant postérieurement au dépôt de sa déclaration au Préfet qui statue par arrêté. Elle peut également être imposée par le Préfet sur le fondement du troisième alinéa du II de l'article L. 214-3. Le projet d'arrêté est porté à la connaissance du déclarant, qui dispose de quinze jours pour présenter ses observations. L'arrêté fait l'objet des mesures de publicité prévues à l'article R. 214-37. Le silence gardé pendant plus de trois mois sur la demande du déclarant vaut décision de rejet. "

Il ressort de cet article que :

- le déclarant peut demander la modification des prescriptions applicables à l'installation, postérieurement au dépôt de sa déclaration au Préfet,

- le Préfet peut imposer la modification des prescriptions,

- le Préfet statue par arrêté sur la modification des prescriptions. Cet arrêté fait l'objet d'une publicité.

La formalité de notification du recours

Le projet de décret prévoit l'ajout de l'article R. 311-5 au code de justice administrative, faisant suite à l'article R. 311-4.

Il ressort de ce nouvel article R. 311-5 :

- que l'auteur d'un recours doit le notifier à l'auteur de la décision, ou au titulaire de l'autorisation,

- la notification se fait par lettre recommandée dans un délai de 15 jours à compter du dépôt du recours,

Le Juge administratif peut fixer une date après laquelle de nouveaux moyens ne peuvent plus être invoqués.

La caducité de l'autorisation d'exploiter ou du récépissé de déclaration

L'article 11 du décret n°2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité dispose :

" L'autorisation d'exploiter ou le récépissé de déclaration cesse de produire effet lorsque l'installation n'a pas été mise en service dans un délai de trois ans à compter de sa délivrance ou n'a pas été exploitée durant trois années consécutives, sauf cas de force majeure ou fait de l'administration assimilable à un tel cas. A la demande du pétitionnaire, le ministre chargé de l'énergie peut accorder des délais supplémentaires dans la limite d'un délai total de dix années, incluant le délai initial de trois ans. "

Aux termes de cet article :

- Quand l'installation n'a pas été mise en place ou n'a pas été exploitée dans un délai de trois ans, l'autorisation d'exploiter ne produit plus d'effet,

- Le ministre de l'énergie peut accorder des délais supplémentaires, dans la limite d'un délai total de dix ans.

Sur ce point, l'article 6ème du projet de décret prévoit que l'autorité administrative peut octroyer un allongement de 3 ans, renouvelable selon besoin, du délai actuel de 10 ans des autorisations de production d'électricité.