Energie : les appels d’offres en matière de production d’électricité ne sont pas soumis au droit des marchés publics (CAA Bordeaux)

Par un arrêt n°16BX00728 du 18 octobre 2016, la Cour administrative d'appel de Bordeaux a confirmé que l'organisation des appels d'offres en matière de production d'électricité relève du droit de l'énergie et non du droit des marchés publics.

Une société développant des parcs éoliens terrestres avait été classée quatrième d'un appel d'offres portant sur les installations éoliennes terrestres de production d'électricité en Guadeloupe et dans les collectivités de Saint-Barthélemy et Saint-Martin.
La société a alors saisi le Tribunal administratif de la Guadeloupe en vue d'obtenir l'annulation de la décision de rejet de son offre, ainsi que la condamnation de l'Etat à lui verser une indemnité, en réparation du préjudice résultant de l'illégalité du rejet de sa candidature. Aux termes de son jugement, le Tribunal administratif avait annulé la décision de rejet de l'offre de la société et condamner l'Etat à lui verser une indemnité, au visa du code des marchés publics, et au motif que les notes attribuées étaient entachées d'une erreur manifeste d'appréciation.
La Cour administrative d'appel de Bordeaux va annuler ce jugement, en apportant des précisions importantes quant aux règles applicables aux appels d'offres en matière de production d'électricité.
I. Les appels d'offres en matière de production d'électricité ne sont pas soumis au code des marchés publics.
Dans un premier temps, la Cour administrative d'appel de Bordeaux revient sur le jugement du Tribunal administratif de la Guadeloupe, en ce qu'il a été rendu au visa du code des marchés publics.
La Cour administrative d'appel juge que :

" le code des marchés publics, notamment son article 53, n'est pas applicable. L'appel d'offres en matière de production d'électricité est une procédure particulière qui déroge au code des marchés publics et est régie par les dispositions de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, notamment ses articles 5 à 9 et 41 et son décret d'application n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité. La loi a été codifiée dans la partie législative du code de l'énergie par une ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011. La partie législative du code de l'énergie était donc applicable à la date des décisions retenant les projets des trois candidats en vue de l'attribution d'autorisation d'exploiter des installations d'éoliennes terrestres de production d'électricité et de conclusion de contrat d'achat. Le décret du 4 décembre 2002 avait d'ailleurs été modifié par le décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 notamment pour rendre applicable l'obligation de signer des contrats d'achat prévu par l'article L. 311-12 du code de l'énergie. "

Les dispositions du code des marchés publics ne sont pas applicables aux appels d'offres en matière de production d'électricité.
Ils sont régis uniquement par les règles du code de l'énergie, que la Cour considère comme dérogatoires au code des marchés publics.

II. Le juge administratif apprécie la notation des offres déposées dans le cadre d'un appel d'offres en matière de production d'électricité et procède à un examen de l'erreur manifeste d'appréciation
Dans un second temps, la Cour administrative d'appel de Bordeaux examine les notes qui ont été attribuées au candidat écarté et relève qu'un certains nombres de ces notes apparaissent entacher d'une erreur manifeste d'appréciation.
Cependant, elle juge que le moyen n'est pas caractérisé dès lors que les erreurs sur la notation n'ont pas eu d'influence sur le choix des lauréats de l'appel d'offres :

" les erreurs manifestes relevées dans l'appréciation de l'offre de la société au regard des sous-critères relatifs au respect de la faune et à la maîtrise des sols n'ont, compte tenu de la valeur des autres offres, fait perdre à la société aucune chance sérieuse d'être retenu comme lauréat de l'appel d'offres. "

L'appréciation de la Cour aurait été différente si les erreurs manifestes d'appréciation constatées concernant la notation du candidat non retenu avaient eu une influence sur ce choix.
Cette décision s'inscrit dans le cadre de l'émergence d'une jurisprudence relative aux appels d'offres en matière de production d'électricité autonome du droit des marchés publics.

Florian Ferjoux

Avocat

Cabinet Gossement Avocats