Projet de loi "société de confiance" : création de la procédure de "prise de position formelle" par l'administration

Le projet de loi "pour un Etat au service d'une société de confiance", anciennement intitulé "droit à l'erreur" devrait être prochainement présenté en conseil des ministres puis déposé au Parlement. Il comporte, notamment, un article 9 qui permet à un administré de demander à l'administration de prendre une "position formelle".

Le Gouvernement s'apprête à proposer au Parlement de créer une nouvelle procédure proche de la procédure du rescrit fiscal qui existe d'ores et déjà. La "demande de prise de position formelle" permettrait ainsi à toute personne d'interroger l'administration :

- sur l'application d'une règle de droit à une situation de fait;

ou

- sur la légalité de la manière dont elle s'acquitte du respect d'une obligation.

Dans son principe, cette procédure est très intéressante. Elle est susceptible de modifier assez profondément les relations entre l'administration et les administrés, le rôle de la première devenant, davantage qu'avant, un rôle de conseil et d'accompagnement.

Les conditions de recevabilité de la demande de prise de position formelle

L'article 9 du projet de loi précise quelles sont les conditions à remplir pour qu'une demande de prise de position formelle soit recevable et instruite par l"administration :

"Dans les matières précisées par décret en Conseil d'Etat, toute personne peut demander une prise de position formelle, consistant en une réponse de l'administration compétente, en dehors d'une procédure de contrôle ou d'un contentieux, à une demande écrite, précise et complète présentée par une personne de bonne foi sur l'application d'une règle de droit à une situation de fait ou sur la légalité de la manière dont elle s'acquitte du respect d'une obligation."

Ainsi, la demande de prise de position formelle

- droit être "écrite, précise et complète" ;

- doit être présentée par "une personne de bonne foi" ;

- doit avoir pour objet "l'application d'une règle de droit à une situation de fait" ou "la légalité de la manière dont elle [le demandeur] s'acquitte du respect d'une obligation"

La portée de la prise de position formelle

L'article 9 du projet de loi précise ce que le destinataire d'une "prise de position formelle" peut en faire :

"Les personnes ayant reçu notification d'une prise de position formelle de l'administration, dans les conditions précisées par décret en Conseil d'Etat, peuvent s'en prévaloir dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L. 312-2-1 pour les instructions et interprétations."

C'est sans doute ici que le texte sera le plus discuté.

- d'une part, il est surprenant que le législateur s'en remette principalement à un décret pour préciser le point le plus important de la nouvelle procédure qu'il vient de mettre en place ;

- d'autre part, l'article 9 opère un renvoi vers le futur article L. 312-2-1 du code des relations entre le public et l'administration que le projet de loi prévoit de créer.

Cet article L.312-2-1 est relatif à l'opposabilité des circulaires et instructions. Une "prise de position formelles" sera donc opposable à l'administration dans les mêmes conditions que les circulaires et instructions. Pour information, l'article L.312-1-1 précité devrait être ainsi rédigé :

" Chaque service de l'Etat responsable d'une politique publique diffuse, sur un site Internet spécialement désigné à cette fin, les instructions et les interprétations qui comportent, à l'attention des services chargés de la mise en œuvre de cette politique et à l'attention du public, une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives de la matière concernée. Un décret fait la liste des sites internet spécialement désignés en application du présent alinéa.
Sous réserve des droits des tiers, toute personne peut se prévaloir des instructions et des interprétations publiées dans les conditions prévues à l'alinéa précédent et les opposer à l'administration dont elles émanent. Ces dispositions ne peuvent toutefois pas faire obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires visant à assurer la sécurité des biens et des personnes et la préservation de la santé et de l'environnement.
La personne qui s'est conformée de bonne foi aux instructions et circulaires publiées dans les conditions prévues au premier alinéa et qui n'a pu s'en prévaloir en raison d'un changement de position de l'administration ou en raison de l'illégalité de ces instructions et circulaires, peut rechercher la responsabilité de l'administration, à raison des préjudices de toute nature qui résultent de cette impossibilité.

Les personnes qui se sont conformées de bonne foi aux instructions et interprétations publiées dans les conditions prévues au premier alinéa ne peuvent faire l'objet d'aucune sanction par l'administration dont émanent les instructions et interprétations en cause ni à la demande de celle-ci à raison de faits ou de comportements que ces instructions et interprétations autorisaient expressément."

Une "prise de position formelle" publiée sur un site internet dédié engage donc l'administration : elle lui est opposable par un administré et peut engager sa responsabilité. Concrètement, une prise de position formelle aura les effets suivants :

- elle permet à son destinataire de s'en prévaloir contre l'administration, si, par exemple, cette dernière devait modifier sa position ou en cas de litige ;

- elle permet à son destinataire de rechercher la responsabilité de l'administration ou de protéger la sienne.

Il convient cependant de noter que cette opposabilité connaît des limites importantes :

- d'une part, la prise de position formelle est délivrée "sous réserve des droits des tiers"

- d'autre part, " Ces dispositions ne peuvent toutefois pas faire obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires visant à assurer la sécurité des biens et des personnes et la préservation de la santé et de l'environnement". Ainsi, s'agissant du droit de l'environnement, la portée de la procédure de "prise de position formelle" sera sans doute assez limitée.

Surtout, l'intérêt d'une prise de position formelle peut, dans la pratique, être très limité :

- elle peut être rédigée au conditionnel et avec de multiples précautions par l'administration et n'être donc plus du tout engageante ;

- elle peut ne pas correspondre à l'attente du demandeur de cette prise de position formelle. Dans une hypothèse pessimiste, une demande de prise de position formelle peut attirer l'attention de l'administration sur la situation de son auteur ou aboutir à une réponse contraire à ses intérêts ;

- elle peut devenir obsolète en cas de nouvelle règle à laquelle l'administration sera tenue de se conformer malgré une prise de position formelle. Il en sera notamment ainsi lorsque l'administration sera tenue de se conformer à une nouvelle exigence issue du droit de l'Union européenne.

La pratique sera donc déterminante. Par ailleurs, cette nouvelle procédure peut en effet mobiliser un temps de travail considérable au sein de l'administration et il convient de s'interroger si celle-ci dispose des moyens d'y faire face.

La péremption de la prise de position formelle

A une époque marquée par un changement incessant des règles de droit, une "prise de position formelle" peut devenir rapidement obsolète. L'article 9 du projet de loi précise ici :

" La prise de position formelle cesse de produire effet :

1° A la date à laquelle la situation du demandeur n'est plus identique à celle présentée dans la demande ;
2° A la date à laquelle est intervenue une modification dans la législation ou la réglementation applicable de nature à affecter sa validité ;
3° A compter du jour où l'autorité administrative notifie au demandeur la modification de son appréciation."

Ainsi, à tout moment et peut être très rapidement après sa rédaction, une "prise de position formelle" peut cesser de produire effet.

L'expérimentation du projet de réponse
L'article 10 du projet de loi prévoit une "expérimentation de demandes de prise de position formelle". Il dispose :

"A titre expérimental, dans des domaines déterminés par décret en Conseil d'Etat, toute personne peut solliciter une prise de position formelle de l'administration sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte ou sur la légalité de la manière dont elle s'acquitte du respect d'une obligation, en joignant à sa demande un projet de prise de position formelle. Celui-ci est réputé approuvé en l'absence de réponse de l'administration compétente dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande.
Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions de recevabilité des demandes présentées en application du présent article.
L'article 9 de la présente loi est applicable aux prises de position formelle résultant du présent article.
L'expérimentation est mise en œuvre pour une durée de trois ans à compter de l'entrée en vigueur des décrets en Conseil d'Etat prévus au premier alinéa. Ces décrets sont pris dans un délai maximum d'un an à compter de la publication de la présente loi."

L'expérimentation devrait donc plus particulièrement porter sur la possibilité, pour l'auteur d'une demande de prise de position formelle, de joindre un "projet de réponse".

L'article 10 précise que, passé un délai de trois mois à compter de la réception de la demande, le projet de réponse "est réputé approuvé". Dans les faits, la situation sera sans doute un peu plus compliquée. On voit en effet mal comment un administré pourrait faire échec à l'application d'une règle de droit en se prévalant d'un silence de l'administration.

Arnaud Gossement

Avocat associé - Cabinet Gossement Avocats