Commande publique : le point sur les dispositions de la loi "climat et résilience" pour verdir les achats publics

Le 20 juillet 2021, l'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté le projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (" Climat Résilience "), dans sa rédaction issue de la Commission mixte paritaire. Le texte comporte plusieurs dispositions destinées à "verdir" la commande publique. Présentation.

Plus précisément, le Titre III " Produire et travailler " du projet de loi comporte, dans sa version définitive, un chapitre 1er intitulé " Verdir l'économie " au sein duquel figurent cinq articles relatifs à la commande publique. Les articles 35 à 39 (anciennement articles 15 à 15 ter) ont été révisés à la marge par la Commission Mixte Paritaire.

I. Sur la participation de la commande publique à l'atteinte des objectifs de développement durable

L'article 35 du projet de loi fixe, tout d'abord, un principe transversal à la commande publique. Un nouvel article L. 3-1 du code de la commande publique, introduit par le Sénat, prévoit que la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable " dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ".

Jusque-là, le code de la commande publique prévoyait exclusivement que ces objectifs devaient être pris en compte lors de la définition des besoins, tant en matière de marchés publics que de concessions. Le projet de loi va plus loin en imposant que les spécifications techniques des marchés publics et des contrats de concession prennent en compte ces objectifs (cf art. L. 2111-2 et L. 3111-2 CCP). Cela ne s'applique pas aux marchés et concessions de défense ou de sécurité (cf. art. L. 2311-2 et L. 3111-2 du CCP).

II. Sur la prise en compte des considérations environnementales dans la commande publique

Conformément à l'article 35 du projet de loi, les contrats de la commande publique devront intégrer, à différents égards, des considérations environnementales.

Sauf exception, ces nouvelles dispositions s'appliquent indifféremment aux marchés publics comme aux contrats de concession. Conformément à une recommandation du Conseil d'Etat, le projet de loi reproduit, à l'identique, l'ensemble des obligations nouvellement édictées pour les marchés publics aux contrats de concession. Les acheteurs et les autorités concédantes devront ainsi veiller à leur application.

En revanche, dans le domaine de la sécurité ou de la défense, s'agissant tant des marchés que des concessions, la prise en compte de considérations environnementales reste facultative.

En premier lieu, le projet de loi prévoit la prise en compte des considérations environnementales dans les clauses du marché.

Pour mémoire, le code de la commande publique prévoit que les clauses du marché doivent préciser les conditions d'exécution des prestations. Le projet de loi prévoit désormais que les conditions d'exécution du marché devront prendre en compte " des considérations relatives à l'environnement ". Il s'agissait, jusque-là, d'une faculté laissée à la libre appréciation de l'acheteur.

En outre, les conditions d'exécution des prestations devront prendre en compte " des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées ". Cette obligation se limite néanmoins aux marchés publics et contrats de concession dont la valeur estimée est supérieure aux seuils européens. Des dérogations sont admises dans quatre hypothèses, sous réserve que cela soit dûment motivé. Dans les contrats de concession, seules deux dérogations sont admises.

En deuxième lieu, sous certaines réserves, l'acheteur et l'autorité concédante auront la possibilité d'exclure, en phase de candidature, les personnes qui ne satisfont pas à l'obligation d'établir un plan de vigilance. Ce plan de vigilance prévu à l'article L 25-102-4 du code de commerce a vocation à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves que pourrait commettre une société dans le cadre de son activité, notamment envers l'environnement.

En dernier lieu, la prise en compte des considérations environnementales intervient également au stade de l'attribution du marché.

Dans les marchés comme les contrats de concession, au moins un des critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse devra prendre en compte " les caractéristiques environnementales de l'offre ".

Ces dispositions devraient entrer en vigueur selon une date fixée par décret, au plus tard à l'issue d'un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la loi.

III. Sur le suivi de la prise en compte de l'environnement dans la commande publique

En premier lieu, de nouvelles dispositions encadrent le " schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables " (SPASER) prévu à l'article L. 2111-3 du code de la commande publique. Désormais, ce schéma devra être mise en ligne sur les sites internet des collectivités territoriales et acheteurs concernés.

Surtout, le projet de loi précise que ce schéma devra comporter des indicateurs précis sur les " taux réels d'achats publics relevant des catégories de l'achat socialement et écologiquement responsable " et des objectifs cibles à atteindre. Ces informations devront être publiées tous les deux ans. Ces dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2023.

En deuxième lieu, dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de cette loi, le gouvernement devra procéder à une évaluation de la prise en compte des considérations environnementales et sociales dans les seuls marchés publics passés par les acheteurs ayant adopté le schéma de promotion des achats responsables. Ce rapport proposera également un modèle de rédaction de ce schéma. Il devra être transmis au Parlement.

En dernier lieu, s'agissant des concessions, le concessionnaire doit désormais, lors de son rapport annuel à l'autorité concédante, décrire les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l'environnement dans le cadre de l'exécution des contrats. Ces dispositions devraient entrer en vigueur selon une date fixée par décret, au plus tard à l'issue d'un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la loi.

IV. Sur les outils de définition et d'analyse du coût du cycle de vie des biens

L'article 36 du projet de loi prévoit qu'au plus tard le 1er janvier 2025, l'État devra mettre à la disposition des pouvoirs adjudicateurs des " outils opérationnels de définition et d'analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d'achat ".

Ces outils devront intégrer le coût global lié notamment à l'acquisition, à l'utilisation, à la maintenance et à la fin de vie des biens ainsi que, lorsque c'est pertinent, les coûts externes supportés par l'ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation.

Ces dispositions ont ainsi vocation à guider les pouvoirs adjudicateurs dans la détermination du coût du cycle de vie des biens, parfois difficile à appréhender.

V. L'obligation d'utilisation de matériaux biosourcés

L'article 39 complète la rédaction de l'actuel article L. 228-4 du code de l'environnement afin d'encourager les acheteurs à imposer l'usage de matériaux biosourcés ou bas-carbone lors de la passation de marchés de travaux. Ainsi, à compter du 1er janvier 2020, l'usage de ces matériaux devra intervenir à hauteur de 25 % minimum des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique. Un décret en Conseil d'Etat devra préciser les modalités d'application de cet article.

Il convient de souligner que la version définitive du projet de loi ne comprend pas certaines dispositions très discutées lors de son examen, relatives à la délégation de l'exécution des marchés à des entreprises solidaires d'utilité sociale ou encore à l'achat de panneaux photovoltaïques.

A noter que le projet de loi Climat Résilience contient d'autres dispositions intéressant la commande publique, sans lien direct avec son verdissement (dérogation aux règles de procédures pour les marchés de fourniture de denrées alimentaires, notamment).

Margaux Bouzac

Avocate - Cabinet Gossement Avocats